Descripción de los aspectos sustantivos

La comunicación fue presentada por Y.B. (un ciudadano belga) y N.S. (una ciudadana con doble nacionalidad belga y marroquí), quienes contaron con representación legal de un abogado, contra Bélgica en nombre de C.E. (una ciudadana marroquí nacida el 21 de abril de 2011). Los demandantes Y.B. y N.S. residen en Bélgica y han estado ofreciendo alojamiento a C.E. en el contexto de una kafala. C.E. nació en Marrakech de padre desconocido y fue abandonada por su madre tras el parto, como confirmó una sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Marrakech dictada el 19 de agosto de 2011. El 22 de septiembre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia de Marrakech nombró a los demandantes como los tutores legales de C.E. en el contexto de una kafala como niña abandonada, tras haber realizado las averiguaciones necesarias para determinar que poseían las “cualidades materiales y sociales” requeridas (párrafo 2.2). También se otorgó autorización a los demandantes para viajar fuera de Marruecos con C.E. Según la legislación marroquí, la kafala se reconoce como una forma de cuidado alternativo y permite a una pareja o una mujer musulmanas cuidar, garantizar la protección, la educación y mantener a un menor abandonado como haría un padre o una madre por su hijo biológico, pero esto no le otorga el derecho de sucesión o el derecho de una relación parental legal (párrafo 2.3).

Dado que la kafala no crea una relación parental, los demandantes no pudieron presentar una solicitud de visado de larga duración por motivo de reunificación familiar. El 21 de diciembre de 2011, presentaron una solicitud para ingresar y residir en Bélgica por razones humanitarias sobre la base del artículo 9 de la Ley del 15 de diciembre de 1980 relativa al acceso al territorio, permanencia, establecimiento y expulsión de extranjeros. En la solicitud especificaron que C.E. era una niña abandonada que había sido confiada a ellos, presentaron certificados de buena conducta y garantías sobre su capacidad financiera. La solicitud de visado fue desestimada el 27 de noviembre de 2012 por la Oficina de Extranjería debido a que una kafala no era una adopción y no confería ningún derecho de residencia, que los demandantes no habían pedido el reconocimiento de la kafala y que una solicitud de permiso de residencia por razones humanitarias no podía sustituir una solicitud de adopción. Los demandantes presentaron un recurso de apelación contra la decisión de denegación de visado, que llevó a su revocación. Posteriormente, los demandantes se comunicaron con la Oficina de Extranjeros en varias ocasiones para solicitar una nueva decisión sin poder recibir una respuesta. Mientras tanto, los demandantes también intentaron obtener un visado de corta duración para la menor en 2014 y 2015, el cual fue rechazado en ambos casos. El 19 de julio de 2016, la Oficina de Extranjeros adoptó una nueva decisión que denegó el visado sobre la base, entre otras cosas, de lo siguiente:

• La kafala no dio lugar al derecho de residencia en Bélgica porque no creó lazos familiares con la menor y porque los criterios humanitarios no se habían cumplido: aunque la madre había abandonado a la menor, seguía viva y no había prueba de que otros miembros de la familia hasta el tercer grado no fueran capaces de cuidar de la menor.
• Los demandantes podían apoyar la educación de la menor sin que esta dejara el país de origen, su cultura y su familia.

Los demandantes presentaron otro recurso de apelación sobre la nueva decisión el 25 de octubre de 2016, que seguía pendiente en el momento en que presentaron su comunicación al Comité de la CDN. Los demandantes observaron que mientras que la decisión de la Oficina de Extranjería podía apelarse, el órgano de apelación no tenía la competencia para adoptar una decisión en lugar de la que anuló (párrafo 2.8). La segunda decisión de denegación de visado también fue revocada más adelante el 26 de abril de 2018. Mientras tanto, la mujer demandante había fijado su residencia principal en Marruecos y estaba viviendo con C.E., y viajaba a Bélgica dos o tres veces al año, y su marido vivía principalmente en Bélgica pero visitaba Marruecos de dos a tres meses cada año para estar con su familia.

En la comunicación se alegaba que el Estado belga violó los derechos de C.E. conforme a los Artículos 2, 3, 10, 12 y 20 de la CDN. Los demandantes observaron que, aunque la kafala se reconoce como una medida de tutela para los niños de acuerdo con la Conveniode La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental, de la que Bélgica es parte, las diversas tentativas de los demandantes de unirse con la menor en Bélgica habían fracasado. Los demandantes sostuvieron que C.E. padeció discriminación como niña con la nacionalidad de un tercer país que reconoce una institución de adopción diferente; el interés superior de la niña no había sido tenido en cuenta; y, aunque la menor era demasiado joven para ser escuchada, el Estado tenía la obligación de garantizar su representación adecuada; y que el artículo 20 de la CDN debía ser interpretado para incluir la kafala.

Bélgica expresó la opinión de que la comunicación debía considerarse inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos, dado que el proceso de apelación de la segunda decisión de denegación estaba pendiente en el momento de la comunicación y se consideró un recurso efectivo por parte de Bélgica. Sobre el fondo, Bélgica alegó que la adopción y la kafala eran dos instituciones distintas; siendo kafala una institución que termina cuando el niño ya no es menor y que no crea una relación parental. Bélgica también alegó que los demandantes no habían respetado las condiciones establecidas en el código civil que permite el reconocimiento de una kafala y también cuestionó si los procedimientos seguidos en Marruecos en la institución de la kafala se habían realizado en el interés superior de la menor en cuestión.

Conclusiones

El Comité de la CDN consideró que la queja era admisible porque el mecanismo de apelación no constituyó un recurso efectivo ya que no pudo ir más allá de la anulación de la decisión de la Oficina de Extranjería y no tenía poder decisorio. Al haber recurrido ya dos veces al mecanismo de apelación, se consideró que los demandantes habían agotado los recursos internos. El Comité examinó las presuntas violaciones de los artículos 2, 3, 12 y 10 de la CDN, excluyendo de su examinación el articulo 20, porque los demandantes no habían sido capaces de argumentar adecuadamente sus alegatos.

El Comité de la CDN concluyó que había existido violaciones de los artículos 3, 10 y 12 de la CDN, pero no consideró necesario examinar si los mismos hechos constituían una violación del artículo 2 (no discriminación).

Con respecto al artículo 3 (interés superior de la niñez), el Comité de la CDN consideró que las razones que dio el Estado belga en su denegación de un visado de larga duración eran de naturaleza general y que no examinaron la situación particular de C.E. El Comité también consideró que la inferencia de Bélgica acerca de que C.E. podía ser cuidada por su familia biológica era poco realista y no estaba corroborada por el hecho de sus circunstancias específicas como niña nacida de un padre desconocido y abandonada tras el parto por su madre biológica.

Con respecto al artículo 12 (derecho del niño a expresar su opinión y a que esta sea tomada en cuenta), el Comité de la CDN observó que, aunque C.E. había sido considerada demasiado joven por Bélgica para manifestar su opinión y que las autoridades belgas creyeron que su opinión no tenía relevancia en los trámites de la visa, tenía cinco años y, en consonancia con su interés superior, debió habérsele concedido voz en un proceso que tendría repercusiones duraderas en su vida y educación.

Con respecto al artículo 10 (reunificación familiar), el Comité de la CDN concluyó que Bélgica no había tenido en cuenta la relación y los lazos familiares forjados de facto por los demandantes y C.E. desde 2011, cuyo efecto es que uno de los demandantes había estado viviendo con C.E. y cuidándola casi desde su nacimiento. En los siete años que transcurrieron, Bélgica no consideró la solicitud de reagrupación familiar de los demandantes “de manera positiva, humana y expeditiva”, según lo exigido en el artículo 10 de la CDN.

El Comité de la CDN declaró que el Estado belga estaba obligado a reconsiderar urgentemente la solicitud de visado de C.E. y de una manera positiva, asegurándose de que se tuviera en cuenta principalmente el interés superior de la niña y que la voz de C.E. fuera escuchada. Además, el Comité observó que Bélgica debía tener en cuenta los lazos familiares forjados de facto entre los demandantes y la niña. Por último, se consideró que el Estado belga tenía la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para evitar que se reproduzcan violaciones similares. El Comité de la CDN ordenó a Bélgica presentar al Comité las medidas adoptadas para implementar la decisión en un plazo de 180 días y también incluir información sobre dichas medidas en su informe al Comité de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la CDN.

Comentario

El Comité de la CDN evaluó la comunicación en gran medida de acuerdo con su interpretación de los artículos 3 y 12 según lo expuesto en las observaciones generales 14 (sobre el interés superior de la niñez) y 12 (sobre el derecho a ser escuchado), respectivamente. En el contexto del artículo 3, el Comité recalcó la obligación del Estado de emprender una evaluación del interés superior caso por caso, que se centre en la situación específica de un niño o unos niños en particular (OG 14, párrafo 32). Sobre el derecho a ser escuchado, el Comité reiteró su postura de que no hay un umbral mínimo de edad para los derechos según el artículo 12 y el hecho de que la edad temprana o la situación de vulnerabilidad no invalida los derechos de un niño de ser escuchado y expresar sus opiniones, lo que debía ser evaluado por separado en cuestiones que se refieran a la niña (OG 12, párrafo 21). Por consiguiente, parece reafirmar, aunque solo sea implícitamente, la “relación significativa entre el derecho a ser escuchado y el interés superior del niño”: “no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del artículo 12” (Observación general conjunta N.º 3/22, párrafo 37). Cabe destacar también que el Comité consideró explícitamente que un niño de cinco años es capaz de formarse y expresar una opinión sobre vivir de manera permanente con los demandantes en Bélgica como familia.

La cuestión de la reunificación familiar es aquella en la que el Comité de la CDN hizo la propuesta más significativa. El Comité observó que aunque el artículo 10 de la CDN no obliga a un Estado parte a reconocer como regla general los derechos de reagrupación familiar de un menor que está bajo un régimen de kafala, el término “familia” tenía que interpretarse de manera más amplia para incluir no solo a los padres biológicos, sino a los adoptivos o aquellos que cuidan del menor (en consonancia con la OG 14, párrafo 59 y la OG conjunta N.º 23/4, párrafo 27), también en términos de reagrupación familiar en asuntos migratorios. De nuevo, el Comité se refirió a la situación particular de C.E. y los demandantes, que habían formado lazos familiares efectivos de facto en el periodo de siete años en el contexto de una kafala.

La prueba de fuego de la ley de derechos de la niñez reside en su capacidad de garantizar la dignidad humana en el contexto de los ámbitos políticos sumamente sensibles y politizados como es el de la migración. La mayoría de los Estados de destino, entre los que se incluye Bélgica, intentan desalentar la inmigración (excepto la inmigración que resulta económicamente beneficiosa, como para abordar escaseces de mano de obra). Desconfían del uso de los regímenes jurídicos como la kafala, que aparentemente se usan para eludir políticas migratorias restrictivas. De ahí la insistencia en la soberanía de los Estados y en una migración regular y ordenada (véase el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, Proyecto final del 11 de julio de 2018, párrafos 7 y 15). El Comité de la CDN adopta un enfoque basado en derechos para la migración: pone primero a los niños y sus derechos humanos. Este punto de partida diferente se traduce en diferentes prioridades. La principal preocupación del Comité es el impacto negativo de los procedimientos migratorios en el bienestar de los niños. En particular, es plenamente consciente del impacto negativo que tiene una situación migratoria insegura y precaria. Por lo tanto, recomendó “que los Estados garanticen la existencia de procedimientos claros y accesibles para determinar la situación de los niños a fin de que puedan regularizarla por diversos motivos (como la duración de la residencia)” (OG conjunta N.º 4/23, párrafo 18). De igual modo, abogó por la facilitación (en vez de la obstrucción) de la reagrupación familiar como parte del respeto a la vida familiar (OG N.º 4/23, párrafos 32-38). Además, declaró que “las consideraciones como las relativas al control general de la inmigración no pueden prevalecer sobre las consideraciones fundadas en el interés superior” (OG conjunta N.º 4/23, párrafo 33).

¿Acaso el Comité de la CDN amplía demasiado los límites legales? ¿O los derechos humanos de los niños priman sobre la ley de migración? El apoyo para poner en primer lugar los derechos humanos de los niños y la situación migratoria en segundo lugar ciertamente puede encontrarse en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Dicho Tribunal dictaminó que la extrema vulnerabilidad de los niños es un factor decisivo y “prevalece sobre consideraciones relativas a la […] situación [del] inmigrante ilegal” (TEDH, Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga c. Bélgica, 12 de octubre de 2006, párrafo 55). A juicio del Tribunal, la corta edad aumenta la vulnerabilidad. En el caso presente, la niña C.E. tiene una edad bastante corta. Ciertamente, el Tribunal ha priorizado los derechos de los niños sobre la situación migratoria en la evaluación del internamiento en vista de la prohibición de la tortura, pero también ha mostrado cada vez más conciencia de las repercusiones del internamiento de migrantes (también cuando los padres y los hijos permanecen juntos) para la vida familiar (Popov c. Francia, 19 de enero de 2012). El TEDH también abordó el régimen jurídico de la kafala. En Chbihi Loudoudi c. Bélgica, examinó si la negativa de permitir la adopción de un menor al que los demandantes cuidaron conforme a la kafala constituía una violación del derecho a la vida en familia. El Tribunal no impugnó las razones del procedimiento sobre cuya base las autoridades judiciales belgas rechazaron la adopción, pero afirmó que el interés superior del menor es un componente del respeto para la vida en familia. Por lo tanto, examinó si el interés superior de la niña había sido la principal consideración en la evaluación de la solicitud de adopción por parte de las autoridades judiciales belgas. El TEDH sostuvo que el derecho al respeto por la vida en familia no había sido violado, ya que las autoridades judiciales belgas pudieron concluir correctamente que el interés superior de la menor requería la misma filiación (mientras que la kafala mantiene la filiación con la familia biológica). El Tribunal hizo hincapié en dos elementos adicionales en su evaluación de la negativa de adopción sobre la base de la kafala. En primer lugar, según la legislación belga, existía otra opción para proteger legalmente la vida en familia de los khafils y la menor. En segundo lugar, salvo por lo que respecta a una incertidumbre relativa sobre su derecho de estancia, no se había identificado ningún obstáculo para disfrutar de su derecho a la vida en familia y vivir juntos como otras familias. Podía argumentarse, a contrario, que en los casos tales como el abordado por el Comité de la CDN, donde el disfrute de la vida en familia no es posible, la evaluación del interés superior conduciría a un resultado diferente. El Comité de la CDN observó de hecho en la OG conjunta N.º 4/23 que debe garantizarse a los niños, entre otras cosas, “el derecho a… acceder al territorio, cualquiera que sea la documentación que posean o de la que carezcan, y ser remitidos a las autoridades encargadas de evaluar las necesidades de protección de sus derechos, sin merma de las garantías procesales”, en la evaluación y determinación de su interés superior (párrafo 17).

El TEDH también examinó si la situación de residencia incierta de la menor había violado el derecho al respeto de la vida privada de la niña. La mayoría (cuatro de siete jueces en total) no consideró que se hubiera producido una violación. Destacó que el derecho al respeto de la vida privada no puede interpretarse en el sentido de que garantiza una situación de residencia particular. La opción de elegir qué situación de residencia se concede depende de la soberanía del Estado, siempre y cuando permita al menor residir en el territorio y ejercer libremente su derecho al respeto de la vida privada y la vida familiar (párrafo 135). Una minoría de tres jueces (de siete) llegaron a la conclusión opuesta: argumentaron que, cuando se ha establecido un lazo familiar con un niño, el Estado tiene la obligación de permitir que dicho lazo se desarrolle y ofrecer protección legal para que el niño pueda integrarse en la familia. También insistieron en que la imposibilidad para regularizar su estancia planteaba problemas cotidianos. Por lo tanto, la minoría concluyó que el derecho al respeto de la vida familiar había sido violado.

Desde una perspectiva más amplia, los Estados ejercen sus derechos soberanos para regular la migración, pero no tienen la vía libre con respecto a la forma de atender las solicitudes de migración que implican la reunificación de los niños con sus familias. El artículo 10 de la CDN atribuye a los Estados parte la obligación de atender las solicitudes de reagrupación familiar “de manera positiva, humana y expeditiva”. De este modo, cuando las normas y las políticas migratorias se aplican a solicitudes específicas de reagrupación familiar que afectan a niños, deben hacerse de tal forma que respeten esta obligación. El tratamiento expedito de las solicitudes es importante desde una doble perspectiva: primero, para que los niños no pasen largos periodos de tiempo separados de sus padres y, segundo, para facilitar su integración en su nuevo país. A este respecto, es importante observar, por ejemplo, que la Directiva de la UE sobre el derecho a la reagrupación familiar para ciudadanos de terceros países permite que los Estados miembros de la UE limiten el derecho a la reagrupación familiar a los “niños de edad superior a 12 años, cuya residencia principal no es la misma que la del reagrupante [de la reagrupación familiar, que reside legalmente en el territorio de un Estado miembro de la UE]” en función de la “capacidad de integración de los niños en edad temprana” (Art. 12). Además, en formas alternativas de creación de familias como la kafala, los Estados pueden tener una preocupación legítima porque el periodo de tiempo entre la colocación de un niño en un régimen de kafala y su migración pueda inducir al abuso de esa institución en el contexto de la migración. A este respeto, el caso Y.B. y N.S. contra Bélgica es ilustrativo del papel fundamental de una evaluación individualizada de las consideraciones fundadas en el interés superior. Como observa el Comité de la CDN, el caso individual de C.E. como niña de cinco años abandonada tras el parto, confiada en kafala en un país donde las adopciones no están permitidas, que ha establecido un fuerte apego con los demandantes y que ha estado residiendo con la mujer demandante en un entorno familiar, debe dar lugar a la reconsideración expedita y positiva de su solicitud de residencia de una manera que respete y preste una atención primordial a su interés superior.

En su argumentación, el Comité de la CDN también aclaró su función en el procedimiento de comunicaciones: el Comité no estaba en posición de sustituir a las autoridades nacionales de Bélgica en cuanto a la interpretación de la legislación nacional y la evaluación de los hechos del caso, pero tenía la tarea de “comprobar la ausencia de arbitrariedad o denegación de justicia en la consideración de las autoridades, así como de garantizar que se hubiera prestado una atención primordial al interés superior de la niña en esta evaluación” (párrafo 8.4). Concluyó que el razonamiento en el asunto en cuestión seguía siendo de carácter general y que las autoridades belgas no habían examinado la situación concreta. Este énfasis en el Estado de derecho y el debido proceso también puede encontrarse en el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular: “El Pacto Mundial reconoce que el respeto del estado de derecho, las garantías procesales y el acceso a la justicia son fundamentales para todos los aspectos de la gobernanza migratoria” (párrafo 15; compárese el énfasis en el debido proceso y el acceso a la justicia en la OG conjunta N.º 23/4, párrafos 14-17).