Descripción de los aspectos sustantivos

Esta comunicación fue presentada contra España por D.D., un ciudadano de Mali nacido el 10 de marzo de 1999, que fue deportado de Melilla a Marruecos como menor no acompañado en diciembre de 2014.^{El Protocolo de comunicación de la CDN (3PF-CDN) entró en vigor para el Estado parte el 14 de abril de 2014.}

Las ciudades españolas de Ceuta y Melilla, situadas como enclaves en el norte de África, son las únicas fronteras terrestres entre la Unión Europea y África. Melilla está separada de Marruecos por una triple valla construida en el territorio español.

El gobierno español ha argumentado a lo largo de los años que no se considera que las cercas erigidas entre España y Marruecos en las ciudades de Ceuta y Melilla estén ubicadas en el territorio español y, por lo tanto, los migrantes interceptados mientras escalan las cercas no entran dentro de la jurisdicción española.

Según la comunicación, D.D. intentó en varias ocasiones cruzar la frontera (saltar las vallas) que separa Melilla del territorio marroquí. En una de las ocasiones (marzo de 2014), fue maltratado violentamente por las fuerzas de seguridad marroquíes cuando trataba de acceder a la primera cerca.

Meses después, logró trepar la estructura del muro fronterizo español, llegó a la tercera valla y permaneció arriba durante horas sin recibir ningún tipo de asistencia por parte de las autoridades españolas. Cuando bajó y puso el pie en suelo español, los agentes de la Guardia Civil lo detuvieron, lo esposaron y lo devolvieron de inmediato a Marruecos.

Fue devuelto a las autoridades marroquíes sin posibilidad de oponerse a su expulsión sumaria o reclamar protección como menor no acompañado. Las autoridades españolas no hicieron ningún intento por preguntar su edad o sobre su situación personal, tampoco ofrecieron asistencia jurídica ni contactaron a ningún intérprete, autoridad para la infancia o trabajador social.

Poco después, D.D ingresó finalmente en España y fue transferido de Melilla a la España peninsular. También por fin fue reconocido como un menor no acompañado y se le ubicó en una residencia del sistema de protección infantil de España. Tras ingresar en el territorio continental en España, recibió asistencia jurídica y el caso se presentó ante el Comité de los Derechos del Niño (Comité de la CDN).

En la comunicación se alegaba que España violó los derechos de D.D. conforme a los artículos 3 (interés superior del niño), 20 (asistencia y protección especial para los niños privados de su medio familiar) y 37 (derecho a no ser sometido a tortura, a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes) de la CDN.

Cuestiones procesales

La comunicación individual de D.D. contra España se presentó en noviembre de 2015 con el apoyo jurídico del Centro Europeo por los Derechos Constitucionales y Humanos y la Fundación Raíces en Madrid. Una intervención de terceros conjunta que apoyaba el caso fue presentada por la Comisión Internacional de Juristas, el ECRE, el Centro AIRE y el Consejo Neerlandés de Refugiados en mayo de 2018.

España expresó que la comunicación era inadmisible debido a lo siguiente:

1. Rationae personae, porque D.D. declaró inicialmente ser mayor de edad tras ingresar en España y el autor de la comunicación no es la misma persona que las autoridades españolas expulsaron en diciembre de 2014;

1. Rationae loci, porque España no puede hacerse responsable de las acciones de las autoridades marroquíes;

1. Rationae materiae, porque la comunicación se refiere al derecho de asilo del autor que no está contemplado en la CDN.

España también sostuvo que la comunicación es inadmisible porque los recursos internos disponibles para el autor de esta no se habían agotado (Art 7.e del 3PF-CDN).

El Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones que actúa en nombre del Comité de la CDN decidió rechazar la solicitud de España de examinar por separado la admisibilidad y el fondo de la comunicación.

Conclusiones

El Comité de la CDN consideró la queja admisible porque D.D. estaba bajo el control efectivo de las autoridades españolas cuando --tras subir a la estructura del muro fronterizo español y poner el pie en suelo español-- fue detenido, esposado y devuelto a Marruecos. En tales circunstancias, e independientemente de si se considera que llegó al territorio español o no, estaba bajo la autoridad y el control efectivo de España.

El Comité de la CDN también sostuvo que, debido a la ejecución inmediata de la expulsión y la ausencia de una orden formal que hubiera podido ser impugnada por el autor, no hubo necesidad de agotar los recursos internos ya que no estaban disponibles.

Por último, el Comité de la CDN consideró que esta queja no se trataba de peticiones de asilo, sino acerca de la supuesta violación de los derechos estipulados en los artículos 3, 20 y 37 de la CDN.

En cuanto al fondo, la cuestión de importancia ante el Comité de la CDN fue determinar si la devolución inmediata de D.D. por parte de la Guardia Civil española a Marruecos el 2 de diciembre de 2014 violó sus derechos reconocidos en los artículos 3, 20 y 37 de la CDN.

El Comité de la CDN concluyó que había habido violaciones de los artículos 3, 20 y 37 por los siguientes motivos:

• La falta de un proceso de identificación y evaluación de la situación de D.D. previo a su expulsión, y la falta de oportunidad para oponerse a su expulsión posterior, viola sus derechos contemplados en los artículos 3 y 20 de la CDN;

• La omisión de proporcionar protección especial y asistencia a D.D como menor no acompañado y la falta de una evaluación inicial para determinar su interés superior antes de tomar la decisión de devolverlo a Marruecos violan el artículo 20 de la CDN;

• La ausencia de evaluaciones de riesgos para evitar un daño irreparable en D.D. antes de decidir su expulsión y el hecho de no haber tenido en cuenta su interés superior violan los artículos 3 y 37 de la CDN;

• La manera en que se ejecutó la expulsión, con D.D. arrestado, esposado y devuelto sin ser escuchado ni recibir asistencia jurídica o en traducción, constituye un trato prohibido por el artículo 37 de la CDN.

Según estas conclusiones, el Comité de la CDN decidió que España debía proporcionar una reparación adecuada a D.D, incluida una indemnización financiera y rehabilitación por el daño sufrido. Además, España debe tomar medidas para evitar infracciones similares de la CDN en el futuro, en particular modificando la Ley 4/2015 y el régimen especial para Ceuta y Melilla para poner fin a la práctica indiscriminada de las expulsiones automáticas en la frontera.

Comentario

España ha sido el país contra el que se han presentado más comunicaciones ante el Comité de la CDN desde la entrada en vigor del 3PF-CDN.

Casi todas las comunicaciones están relacionadas con los procedimientos de migración y asilo que afectan a los derechos de los niños, en particular sobre los siguientes puntos:

1. Sometimiento de un menor no acompañado a un examen médico para determinar su edad

1. Falta de reconocimiento jurídico de un migrante o un solicitante de asilo como “niño” y la omisión de realizar evaluaciones del interés superior para que al niño se le pueda brindar protección

1. Falta de acceso a los trámites de asilo por parte de los niños migrantes no acompañados

1. Internamiento de los niños en un centro de detención de migrantes para adultos en espera de la expulsión

La importancia de esta comunicación presentada por D.D es que constituye la primera presentación individual contra las “devoluciones automáticas” (la práctica de los guardacostas y/o agentes de control fronterizo de impedir que las personas ingresen y busquen protección en su territorio mediante su devolución inmediata y forzosa a otro país sin ninguna garantía) al Comité de la CDN en virtud del 3PF-CDN.

La resolución del Comité de la CDN dictada en su primera sesión de 2019 en la Comunicación 4/2016 (D.D. c. España) no es ninguna sorpresa. La expulsión sin garantías de inmigrantes, incluidos menores no acompañados (“devoluciones automáticas”') en las vallas fronterizas de Ceuta y Melilla ha sido denunciada por diversas organizaciones internacionales y locales.

UNICEF, en su reciente informe sobre la situación de los niños migrantes en el sur de España^{UNICEF Comité Español, Los derechos de los niños y niñas migrantes no acompañados en la frontera sur española. Madrid, febrero de 2019.}, advierte sobre las prácticas de devolución automática en Melilla y recuerda que estas acciones ya habían sido puestas en entredicho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)^{Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2017). Caso N.D. y N.T. v. España, N.º 8675/15 y 8697/15. Sentencia del 3 de octubre de 2017.}, el Consejo de Europa^{Report of the fact-finding mission by Ambassador Tomáš Boček, Special Representative of the Secretary General on migration and refugees, to Spain, 18-24 March 2018. Documentos de información SG/Inf(2018)25. Estrasburgo, 3 de septiembre de 2018. Ver Sección 3.2 sobre las devoluciones sumarias.} y el propio Comité de la CDN.

El Comité de la CDN, durante su examinación del informe periódico de España con arreglo a la CDN en marzo de 2018, expresó su profunda preocupación por la práctica de devolución automática de niños que buscan protección internacional en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, sin las garantías necesarias. El Comité de la CDN instó a España a poner fin a la práctica de devolución automática de algunos niños y niñas y a garantizar que todos los procedimientos y estándares se efectúen de conformidad con su situación como niños y respeten el cumplimiento de la legislación nacional e internacional.^{Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de España, párrafos 44, 45. 5 de marzo de 2018}

La decisión adoptada por el Comité de la CDN confirma la validez de las normas básicas ya expresadas en sus Observaciones generales 6 (sobre el trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen)^{Comité de los Derechos del Niño, Observación general N.º 6. Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen. párrafo 12. 2005, CRC/GC/2005/6.} y 23 (sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional^{Comité de los Derechos del Niño, Observación general conjunta N.º 3 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y N.º 22 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional. CRC/C/GC/22. (En adelante: “ CRC/C/GC/22”)} en los países de origen, tránsito, destino y retorno)^{Comité de los Derechos del Niño, Observación general conjunta N.º 4 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y N.º 23 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno. CRC/C/GC/23.}, que se aplican a los niños en el contexto de la migración internacional:

• Las obligaciones de los Estados en el marco de la CDN dentro de las fronteras de un Estado, incluso con respecto a los menores que queden sometidos a la jurisdicción del Estado al tratar de penetrar en el territorio nacional (CRC GC 6. párrafo 12 y CRC GC 22. párrafo 12);

• El acceso al territorio debe concederse, cualquiera que sea la documentación que los niños posean o de la que carezcan, y estos deben ser remitidos a las autoridades encargadas de evaluar sus necesidades en términos de protección de sus derechos y sin merma de sus garantías procesales (CRC GC 23. párrafo 17. a);

• Los Estados no trasladarán a un menor a un país en el que haya motivos racionales para pensar que existe peligro real de daño irreparable para el menor, incluidas las consecuencias graves para los menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios (CRC GC 6. párrafo 27 y 46).

Esta decisión histórica del Comité de la CDN debe ser el punto de partida para que España y otros Estados partes en la CDN adopten las medidas legislativas y administrativas necesarias en pleno cumplimiento de las normas internacionales sobre derechos humanos, con el fin de proteger los derechos de los niños migrantes que cruzan fronteras terrestres.

Es hora de pasar de la retórica a la realidad y adoptar las medidas necesarias para aplicar el principio de que los niños en el contexto de la migración internacional deben se tratados ante todo como niños^{CRC/C/GC/22.,} supra nota ^{7, párrafo 11} y que la protección de los derechos debe prevalecer sobre cualquier práctica y política de control migratorio.