Descripción de los aspectos sustantivos

La comunicación fue presentada contra España por N.B.F., un ciudadano de Costa de Marfil que había llegado a España de manera irregular y alegó ser menor de edad. Se trata de decidir si el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido el autor para poder establecer su edad violó o no sus derechos con arreglo a la CDN. La comunicación examina principalmente la afirmación de que el procedimiento no tuvo en cuenta el interés superior de la niñez y la omisión de las autoridades españolas para designar un tutor o representante.

Cuando lo interceptó la Policía Nacional Española el 26 de enero de 2017, N.B.F. no tenía documentos de identidad y señaló que había nacido el 26 de marzo de 2000. Cuando no existen documentos de identidad y otros medios adecuados para hacer una estimación informada de la edad, los Estados deben efectuar una evaluación integral del desarrollo físico y psicológico del niño.¹ El 27 de enero de 2017, la Fiscalía de menores de la Audiencia provincial de Granada ordenó la práctica de pruebas osteométricas para determinar la edad del autor. Las pruebas realizadas consistieron en una radiografía de la mano izquierda, cuyos resultados indicaron que el autor tenía más de 19 años. El autor señaló que no consta su consentimiento a este procedimiento ni ningún documento en que le informara de las consecuencias de dicho consentimiento en un idioma que el autor pudiera comprender.

Las autoridades españolas y el autor impugnaron la aplicación del procedimiento de determinación de la edad implicado. Las autoridades españolas declararon que la prueba radiológica basada en el Atlas de Greulich y Pyle se trataba de una prueba objetiva, que fue realizada por profesionales médicos especializados bajo supervisión judicial para proporcionar una evaluación de la edad del autor, a falta de la presentación de cualquier otra prueba por parte del autor. El autor argumentó que el método de Greulich y Pyle es objetado como medio para determinar la edad de una persona. Se observó que la edad ósea y la cronológica no necesariamente coinciden, ya que existen factores que influyen en el crecimiento y desarrollo de una persona, como factores genéticos, patológicos y nutricionales, y una gama de estudios sugieren que los factores socioeconómicos también tienen un impacto en el desarrollo óseo de una persona, y que el margen de error del método debe indicarse en los informes médicos resultantes. N.B.F. alegó que el hecho de que lo hubieran declarado adulto sobre la base de una metodología inapropiada para determinar la edad cronológica de una persona violaba el principio del interés superior del menor con arreglo al artículo 3 (1) de la CDN.

Con base en los resultados de las pruebas osteométricas, la Fiscalía de menores adoptó un decreto que determinaba que el autor era mayor de edad. Posteriormente, el autor fue enviado a un centro de detención para extranjeros por un periodo máximo de 60 días, en espera de la ejecución de un acuerdo de devolución. Al ser trasladado al centro de detención para extranjeros en Barcelona, el autor volvió a manifestar que era menor de edad. El centro envió un fax a la Sección de menores de la Fiscalía provincial de Barcelona, pero el autor afirma que nunca recibió una respuesta. El autor alegó que el incumplimiento de las autoridades españolas para designar a un representante para defender su interés como menor durante todo el proceso fue una violación de su derecho a ser escuchado en virtud del artículo 12 de la CDN.

El autor planteó que el interés superior del menor debe prevalecer durante todo el proceso de determinación de la edad y que tenía un derecho a la presunción de minoría de edad que no fue respetado por las autoridades españolas. Como parte de este derecho, el autor sostuvo que los menores extranjeros no acompañados deben ser puestos a disposición de los servicios de protección infantil antes y durante el proceso de determinación de la edad. El no reconocimiento de la minoría de edad del autor se presentó como una violación del derecho a la identidad, con arreglo al artículo 8 de la CDN. Además, el autor propuso que España debía reconocer todos los derechos que le correspondían en su condición de niño, incluido el derecho a un representante legal y a la educación.

España sostuvo que la comunicación debía considerarse inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos dado que, mientras que la determinación provisional de la edad no podía revisarse judicialmente, la Fiscalía podía acordar una revisión de la edad cuando se presentaran nuevas pruebas. Asimismo, España mantuvo que un criterio mínimo para la admisión de comunicaciones bajo el 3PF-CDN debe ser que se presente una mínima prueba de que el autor es un niño.

Conclusiones

Sobre la admisibilidad de la comunicación, el Comité de la CDN señaló que no existe ninguna prueba en el expediente que demuestre que el autor fuera un adulto en el momento de su llegada a España. Sobre el argumento de España de que el demandante no agotó sus recursos internos, el Comité de la CDN decidió que los recursos que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que se prolonguen excesivamente o que no suspendan la ejecución de la orden de expulsión vigente, tal como lo establece el artículo 7 (e) del 3PF-CDN.

El Comité de la CDN destacó la importancia fundamental de la determinación de la edad, dado que esto determina si la persona se considera como un niño para tener derecho a la protección nacional y la protección de la CDN, o será excluida de dicha protección. Durante el proceso de determinación de la edad, el Comité de la CDN determinó que deberá darse a la persona el beneficio de la duda y tratarlo como menor de edad.^{§ 12.3.} El Comité de la CDN hizo referencia a su Observación general conjunta N.º 23 (con el Comité de la ONU de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares), en la que se recalca la “importancia capital” de conceder el beneficio de la duda durante un proceso de determinación de la edad.²

El Comité de la CDN observó que España sostuvo que el autor aparentaba claramente ser mayor de edad. Haciendo referencia a su Observación general N.º 6, el Comité hizo notar que debían tenerse en cuenta tanto la madurez psicológica como la apariencia física de la persona. En el caso que nos ocupa, el autor fue sometido a pruebas médicas consistentes en una radiografía de la mano izquierda y un supuesto examen físico. No se realizó ningún otro tipo de pruebas complementarias (psicológicas) y no se entrevistó al autor durante el proceso de determinación de la edad. Como resultado de las pruebas, España determinó que el autor era mayor de edad. A la luz de la información que sugiere que este método de evaluación de la edad carece de precisión y tiene un amplio margen de error, el Comité de la CDN observó que no es apropiado como el único método para determinar la edad.³

El autor alegó que no se le asignó un tutor o representante durante este proceso. El Comité de la CDN sostuvo que los Estados parte siempre deben designar a un representante legal cualificado y con capacidades lingüísticas adecuadas para todas las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, ya que esto constituye una garantía esencial para el respeto del interés superior del niño y para asegurar su derecho a ser escuchado. No hacerlo conlleva una violación de los artículos 3 y 12 de la CDN, porque el procedimiento de determinación de la edad es el “punto de entrada” para la aplicación de la CDN misma. Por consiguiente, el Comité de la CDN sostuvo que el proceso de determinación de la edad realizado por España no contó con las garantías necesarias para proteger los derechos del autor reconocidos en la Convención y que, por ende, España había actuado en violación de los artículos 3 y 12 de la CDN.

Asimismo, durante el procedimiento, España había argumentado que el traslado del autor a un centro de protección para menores podría suponer un grave riesgo para los niños que se encuentran en estos centros. El Comité de la CDN mantuvo una opinión diferente y consideró que el riesgo mayor sería enviar a un posible niño a un centro que alberga solo a adultos.

El Comité de la CDN concluyó que España tiene la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro. A este respecto, España tiene que asegurar que todo procedimiento de determinación de la edad de “posibles” niños no acompañados sea acorde con la CDN y que, durante dichos procedimientos, se proporcione rápidamente una representación calificada y gratuita. El Comité de la CDN no ofreció ningún recurso al autor en este caso particular. En su opinión individual⁴, la miembro del Comité de la CDN Mikiko Otani destacó que el Comité de la CDN parece confundir el asunto de si el procedimiento de determinación de la edad en España en general se hace de conformidad con las salvaguardias previstas por la Convención y si el trato del autor individual es conforme a la CDN. En su opinión, la decisión del Comité de la CDN no tuvo suficientemente en cuenta que el autor no facilitó ninguna prueba que demostrara que era un menor y que no justificó los motivos por los que no podía facilitar dichas pruebas.

Comentario

Las opiniones del Comité de la CDN en N.B.F ponen de manifiesto varias cuestiones considerables que rodean los procedimientos de evaluación de la edad y su interacción con los derechos de los niños. Es por ello que las conclusiones son intrigantes y frustrantes en igual medida. Si bien se indicó claramente que deben designarse representantes para una persona durante un procedimiento de evaluación de la edad, no se ofrece ninguna guía acerca de si el uso de pruebas médicas radiológicas constituye, en sí mismo, una violación de la CDN. Asimismo, si bien se celebra que el Comité de la CDN considere que un individuo debe ser tratado como niño durante un procedimiento de evaluación de la edad y, por lo tanto, el interés superior del menor debe ser una consideración primordial a lo largo de los procedimientos, los criterios para decidir esto quizá sean equivocados al atribuir a esto una función del “principio” del “beneficio de la duda”, en lugar de basarse en la presunción de minoría de edad como se determinó bajo la Observación general conjunta N.º 23 que sugiere que la presunción de minoría se basa en la aplicación del interés superior del niño.⁵El Comité de la CDN sostiene que los recursos internos contra la expulsión deben establecer un efecto suspensivo. El requisito de procedimientos según el cual los recursos disponibles contra una resolución de expulsión solo son efectivos si establecen un efecto suspensivo se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en los casos de expulsión.⁶ En sus puntos de vista sobre D.D. c. España, el Comité de la CDN también sostuvo que un recurso debe ser efectivo para poder calificar como recurso interno que necesita ser agotado con arreglo al artículo 7(e) del 3PF-CDN⁷ y el Comité contra la Tortura.⁸

La conclusión del Comité de la CDN de que una prueba médica consistente en una radiografía de la mano izquierda y un supuesto examen físico no es un procedimiento apropiado para evaluar la edad de un solicitante de asilo que alega ser menor de edad no está documentada en los puntos de vista del Comité en N.B.F. En su lugar, el Comité de la CDN se enfoca en la designación de un representante. Más pautas sobre el porqué la evaluación radiológica de la edad junto con un examen físico no es un método apropiado y si este hecho es en sí mismo una violación de la CDN habrían contribuido a la implementación de la CDN en el ámbito nacional al responder a la pregunta de si las pruebas médicas, a condición de que se designe un representante cualificado, pueden considerarse un método apropiado de evaluación de la edad.⁹

Las pruebas médicas como la evaluación radiológica de la edad son ampliamente utilizadas en el derecho de asilo entre los Estados miembros de la UE.¹⁰ Sin embargo, el uso de dichas pruebas médicas es polémico ya que se argumenta que el análisis radiológico no es un método adecuado para evaluar la edad de los solicitantes de asilo debido a su supuesta inexactitud, amplios márgenes de error y potencial de ser traumáticas.¹¹

Haciendo referencia a su Observación general N.º 6 sobre el trato de los menores no acompañados¹², el Comité de la CDN sostuvo que, en los procedimientos de evaluación de la edad, no solo debe tenerse en cuenta la apariencia física del demandante, sino también su madurez psicológica. La evaluación misma debe realizarse de manera científica, segura y con perspectiva de género, y debe evitarse el riesgo de una violación de la integridad física. En su Observación general, el Comité de la CDN sostiene asimismo que debe otorgarse el beneficio de la duda al individuo en caso de subsistir alguna duda tras la evaluación, lo que significa que si hay una posibilidad de que el individuo sea un niño, este debe ser tratado como tal.^{ibid para 31.} El uso de métodos radiológicos para calcular la edad de los solicitantes de asilo menores no acompañados es ampliamente criticado.¹³ La razón por la cual los métodos de evaluación radiológica de la edad no son apropiados en el contexto de la evaluación de la edad de los solicitantes de asilo no acompañados es que no son confiables. La designación de un tutor durante el procedimiento de evaluación de la edad no lo soluciona. Al hacer hincapié en la falta de fiabilidad de los métodos de evaluación radiológica de la edad, el Comité de la CDN podría haber proporcionado más pautas sobre si el uso de dichos métodos es compatible con la CDN.

En su lugar, el Comité de la CDN se enfoca en la designación de un representante para el solicitante de asilo no acompañado que alega ser menor de edad como una garantía procesal de que se tuvo en cuenta el interés superior del menor en el procedimiento de evaluación de la edad. En su Observación general N.º 6, el Comité de la CDN ya estableció que los Estados parte deben designar un tutor o asesor para garantizar las representaciones adecuadas del interés superior del menor.¹⁴

En vista de ello, el enfoque en la garantía procesal de la designación de un representante en N.B.F. no resulta sorprendente. La Directiva sobre procedimientos de asilo de la UE¹⁵ prescribe que los Estados miembros de la UE designarán a un representante para un solicitante de asilo menor no acompañado tan pronto como sea posible.^{Artículo 25(1) Directiva sobre procedimientos de asilo de la UE.} Sin embargo, los Estados miembros pueden abstenerse de nombrar un representante donde el menor no acompañado vaya a alcanzar, con toda probabilidad, la mayoría de edad antes de que se adopte una decisión en primera instancia.¹⁶Desde los puntos de vista del Comité de la CDN en su Observación general N.º 6 y el caso de N.B.F., se puede añadir que abstenerse de designar un representante para los menores no acompañados que con toda probabilidad alcanzarán la mayoría de edad antes de que se adopte una decisión en primera instancia sobre la petición de asilo es una violación de los artículos 3 (1) y 12 CDN.¹⁷

El último punto que nos gustaría abordar en este comentario es la cuestión de la aplicación del principio del beneficio de la duda en los procedimientos de evaluación de la edad.

En primer lugar, respecto del beneficio de la duda que implica la presunción de minoría de edad. Es tal vez el caso en el que queda cierta confusión sobre la forma en que se aplican los derechos de la niñez a los niños “impugnados” en el contexto de los procedimientos de evaluación de la edad. El Comité de la CDN afirma que, si bien los procedimientos de evaluación de la edad son constantes, “deberá darse a la persona el beneficio de la duda y tratarla como un menor. En consecuencia, el Comité considera que el interés superior del niño debe ser una consideración primordial durante todo el proceso de determinación de la edad''.¹⁸ Esto sugiere que la aplicación del beneficio de la duda es la puerta a tener en cuenta el interés superior del menor. Esto se halla en contradicción con las pautas proporcionadas en la Observación general conjunta N.º 23 del Comité de la CDN que sugieren que se debe presumir que los niños impugnados en asuntos migratorios son niños como resultado de la aplicación del interés superior del menor, y no, como alega el Comité en N.B.F, un resultado del beneficio de la duda.¹⁹ Si bien es crucial proporcionar a los individuos las salvaguardas pertinentes en espera de su confirmación como menores para poder evitar violaciones de sus derechos, los puntos de vista del Comité de la CDN en N.B.F sugieren que podría darse el caso de que esta presunción no se entienda actualmente como derivada de un fundamento jurídico común. Resulta interesante que el propio Comité de la CDN no parece presumir que el querellante fuera menor de edad en el momento en que las autoridades españolas lo arrestaron. Como señaló la miembro del Comité Mikiko Otani, en su opinión individual, esto habría resultado en un recurso para este demandante específico.

En segundo lugar, con respecto al beneficio de la duda, deben distinguirse dos cuestiones más. La primera cuestión es si el beneficio de la duda debe respetarse durante el proceso de evaluación de la edad. El Comité de la CDN es claro sobre este asunto. Durante el proceso de evaluación de la edad, debe darse a la persona el beneficio de la duda y tratarla como un menor.^. La segunda cuestión es si el beneficio de la duda debe respetarse después de que se ha realizado la evaluación de la edad cuando todavía quedan dudas respecto de la edad de la persona imputada. Sobre esta cuestión, el Comité de la CDN concluye que los métodos de evaluación de la edad que usaron las autoridades españolas no eran apropiados y que España debió haber proporcionado representación para el querellante. Sin embargo, el Comité no se extiende más sobre los factores que determinan si el Estado debe tener dudas sobre la minoría de edad del solicitante de asilo.

Centrarse en la “duda” como una condición previa para la designación de un representante y para realizar una evaluación de la edad resulta confuso. Crea la figura jurídica de duda, que está separada de la edad cronológica real de un solicitante de asilo no acompañado. Al centrarse en la duda, se le da poder discrecional a las autoridades nacionales para sostener que no tienen dudas sobre la cuestión de si un demandante es menor de edad. Esta formulación tiene lugar actualmente en la implementación del Reglamento de Dublín.²⁰ Un ejemplo de ello es el criterio del Comité de Derechos Humanos sobre O.Y.K.A. c. Dinamarca.²¹ En ese caso, un solicitante de asilo proporcionó una fecha de nacimiento diferente en Dinamarca de la que estaba registrada en Grecia, el primer Estado miembro de entrada a la UE. El Comité de Derechos Humanos dictaminó que Dinamarca debió haber realizado una evaluación de la edad a pesar de que el solicitante mismo se contradijo sobre su fecha de nacimiento. En la Guía práctica sobre evaluación de la edad de la EASO, se hace una distinción entre “dudas simples” y “dudas fundamentadas”. Se afirma que “la necesidad de una evaluación de la edad debería estar debidamente justificada sobre las bases de las dudas fundamentadas que existan con respecto a la edad declarada, a la que se recurra solo en los casos en los que no existen pruebas y/o los casos en que varios de los elementos de prueba recogidos contradicen la edad declarada por el solicitante”.²² Según la Guía práctica de la EASO, la edad declarada podrá aceptarse sin la necesidad de una evaluación de la edad de acuerdo con la información de otras bases de datos, las declaraciones de otros miembros de la familia y las primeras estimaciones de apariencia física.Ibid., 23 Solo cuando se presenten “dudas fundamentadas”, podría ser necesario un proceso de evaluación de la edad para estimar la edad del solicitante, según la Guía práctica de la EASO.²³ Cuando hay prueba de que un solicitante alcanzó la mayoría de edad, por ejemplo, porque el solicitante declaró ser adulto en otro Estado miembro de la UE, esto puede llevar a la conclusión de que no hay dudas sobre la edad del solicitante, aun cuando puede haber motivos para dudar de la validez de la edad registrada en el otro Estado miembro.^{24, 25}En lugar de centrarse en la duda como un concepto jurídico en el proceso de evaluación de la edad, los Estados deben aplicar un enfoque confiable de evaluación de la edad para estimar la edad de los solicitantes de asilo.

El Comité de la CDN encontró otra violación del artículo 3(1) de la CDN en un caso sobre el proceso de determinación de la edad de un menor no acompañado en España. En J.A.B. c. España, el Comité de la CDN sostuvo que el proceso de determinación de la edad del autor que alegaba ser menor de edad no contenía las garantías necesarias.²⁶ El Comité destacó que las autoridades españolas debieron haber prestado más atención a los documentos de identidad oficiales y originales, y debieron haber permitido que el representante del autor lo acompañara durante el procedimiento de determinación de la edad. Resulta interesante que el Comité de la CDN también afirmó que la atribución de una fecha de nacimiento incorrecta, diferente a la establecida en los documentos de identidad oficiales del autor, se considera una violación del derecho de la persona a preservar su identidad, según establece el artículo 8 de la CDN. El hecho de que se le negara protección especial como menor de edad al autor en el caso J.A.B. c. España, incluso después de presentar sus documentos de identidad, se consideró una violación de los artículos 20(1) y 24 de la CDN.

La única conclusión clara que puede obtenerse de los criterios del Comité de la CDN en N.B.F. a este respecto es que una radiografía de la mano izquierda junto con un examen físico no es un método apropiado. El resultado de aplicar un método poco fiable de evaluación de la edad es que deben existir dudas sobre la edad del solicitante, situación en la que el solicitante debería recibir el beneficio de la duda y ser tratado como menor de edad. Los puntos de vista del Comité de la CDN en este caso lo confirman, pero no ofrecen más orientación sobre el propio método de evaluación de la edad.