Descripción de los aspectos sustantivos

La comunicación fue presentada por los padres, ciudadanos albaneses, en nombre de sus hijos cuyos derechos en virtud de los artículos 2, 3, 6 y 28 de la CDN, señalaron, habrían sido violados en su expulsión de Dinamarca a Albania. Los autores sostuvieron en particular que la expulsión implicaba un riesgo de perjuicio para los niños, debido a una disputa de sangre (blood feud), y que la educación de los niños se vería interrumpida.

La familia llegó a Dinamarca en 2012 y, poco después, solicitó asilo por razón de una reyerta familiar en Albania que amenazaba sus vidas. Su solicitud fue rechazada por estar “manifiestamente infundada” sin derecho a apelar, tras lo cual solicitaron la residencia por motivos humanitarios como resultado de la hospitalización del padre. Esta segunda solicitud también fue rechazada y se ordenó a los autores abandonar Dinamarca. En torno a esas fechas, los autores iniciaron una demanda contra el Servicio de Inmigración de Dinamarca reivindicando un derecho de asilo, que el Tribunal Superior rechazó en 2015. Aunque su solicitud para suspender su expulsión durante los procedimientos judiciales fue denegada, los autores tuvieron derecho a permanecer en Dinamarca como resultado de las medidas provisionales, que suspendieron su expulsión, adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, organismo ante el cual los autores también habían presentado una solicitud.¹

Por último, en 2016, los autores solicitaron el derecho de residencia por motivos humanitarios aduciendo que la expulsión atentaba contra el interés superior de los niños. En esta solicitud, un informe psicológico describió la vinculación de los niños con Dinamarca y la ansiedad que les provocaba la perspectiva de volver, y se subrayaba el temor particular del niño de “estar en peligro y amenazado de muerte”. El Servicio de Inmigración de Dinamarca rechazó esta solicitud en 2017 al considerar que la expulsión no sería contraria a la CDN ni a la Convención Europea de Derechos Humanos. Al observar que los niños habían pasado sus años de formación en la escuela en Dinamarca y que temían su expulsión, el Servicio de Inmigración de Dinamarca no encontró nada “especial” sobre sus circunstancias o el bienestar de los niños que justificara el derecho de permanencia. En julio de 2017, los autores apelaron esta decisión ante la Junta de Apelaciones de Inmigración de Dinamarca, con la solicitud para suspender su expulsión. El 4 de agosto de 2017, la solicitud de suspender la expulsión fue rechazada mientras que la apelación todavía estaba pendiente ante la Junta.

Cuestiones procesales

La comunicación individual se presentó ante el Comité de la CDN el 10 de septiembre de 2017. El 18 de septiembre de 2017, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, que actúa en nombre del Comité de la CDN, solicitó que el Estado parte se abstuviera de devolver a los autores y sus hijos a Albania mientras el Comité de la CDN estuviera examinando su caso. El 21 de septiembre de 2017, Dinamarca suspendió la ejecución de la orden de expulsión contra los autores y sus hijos.

El Estado parte sostuvo que esa queja era inadmisible porque los autores no habían agotado los recursos internos. En particular, observó que la comunicación era inadmisible con arreglo al artículo 7 (e) del 3PF-CDN, ya que la apelación ante la Junta de Apelaciones de Inmigración de Dinamarca seguía pendiente cuando la comunicación se presentó inicialmente ante el Comité de la CDN, y los autores no habían solicitado una revisión judicial de la posterior denegación de la apelación de la Junta.

En cuanto al fondo de la comunicación, el Estado parte afirmó que las autoridades nacionales habían rechazado las diversas solicitudes de los autores tras una revisión minuciosa de las pruebas disponibles, y que en última instancia se encontró que las quejas estaban manifiestamente infundadas. Habían tenido en cuenta el bienestar y los derechos de los niños y consideraron que no se habían presentado nuevas pruebas ante el Comité de la CDN para respaldar una conclusión diferente al respecto. El Estado parte también llamó la atención sobre el hecho de que tanto el Servicio de Inmigración de Dinamarca como el Comité de Derechos Humanos de la ONU concluyeron que la familia no había podido justificar la alegación de que estaban expuestos a un daño irreparable en caso de volver a Albania. Con respecto al artículo 3 de la CDN, el Estado parte llamó la atención sobre el hecho de que la familia es el principal cuidador de los niños y que son los padres quienes tienen la principal responsabilidad de salvaguardar el interés superior de sus hijos. En vista de que la unidad familiar quedaría protegida durante el proceso de expulsión, este derecho no se había violado.

Conclusiones

Con respecto a la admisibilidad, el Comité de la CDN llegó a dos conclusiones.

Primero, consideró que dado que los recursos en cuestión (la apelación pendiente y cualquier solicitud de revisión judicial) no habrían suspendido la ejecución de la orden de expulsión existente (que se implementó solamente como resultado de las “medidas provisionales” del Comité de Derechos Humanos de la ONU), estos recursos no podrían considerarse efectivos. A este respecto, el Comité se refirió a su decisión en NBF c. España.²

En segundo lugar, el Comité de la CDN limitó la admisibilidad del caso sólo a aquellas materias que no habían sido conocidas por el Comité de Derechos Humanos de la ONU. En particular, el Comité de la CDN sostuvo que el artículo 7(d) del 3PF-CDN le impedía considerar los alegatos de los autores respecto a que la disputa de sangre expondría a sus hijos a un riesgo de daño irreparable si la familia era expulsada a Albania. Sin embargo, como el Comité de Derechos Humanos de la ONU no había considerado las alegaciones de los autores con respecto a los artículos 3 y 28 de la CDN, concluyó que esas cuestiones sí eran admisibles.

Sobre la cuestión de si la expulsión de los niños atentaba contra su interés superior y constituía un grave retroceso en su educación, en violación de los artículos 3 y 28 de la CDN, el Comité recordó que la evaluación de la existencia de un “riesgo real de daño irreparable en el país receptor” debía llevarse a cabo teniendo en cuenta las necesidades especiales/específicas del niño, así como perspectiva de género.³Con base en su Observación general del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional (en adelante: “CRC GC 23”), el Comité de la CDN observó que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial en las decisiones relativas al retorno de un niño y que dichas decisiones deben “garantizar que el niño, a su regreso, esté seguro y reciba la atención adecuada y el disfrute de sus derechos”.⁴ Asimismo, recordó que el interés superior de la niñez debe estar protegido explícitamente a través de procedimientos individuales, como una parte integral de cualquier decisión administrativa o judicial relativa al retorno de un niño.⁵

El Comité de la CDN observó, en consonancia con sus decisiones previas⁶, que corresponde a las autoridades nacionales revisar y evaluar los hechos y las pruebas para determinar si existe un riesgo real de daño irreparable al regreso, y que su función se limitará a las circunstancias en las que dicha evaluación fue claramente arbitraria o constituyó una denegación de justicia. A este respecto, el Comité de la CDN observó que el Servicio de Inmigración de Dinamarca había examinado minuciosamente los alegatos de los autores y que su respuesta negativa por estar manifiestamente infundados se confirmó en apelación. Observa que los niños habrían podido continuar con sus estudios y que se consideró que los alegatos asociados con reyerta familiar no tenían suficiente fundamento. A este respecto, si bien observaron que los autores discreparon de las conclusiones de las autoridades nacionales, no demostraron que su revisión de hechos y pruebas había sido arbitraria o injusta.

En conclusión, el Comité de la CDN concluyó que los autores no fueron capaces de justificar la existencia de un riesgo real de daño irreparable en caso de volver a Albania. Como la comunicación no estaba suficientemente fundada, la declaró inadmisible con arreglo al artículo 7 (f) del 3PF-CDN.

Comentario

En una primera lectura, esta comunicación se refiere a un caso relativamente sencillo de una familia que impugnó, en virtud del 3PF-CDN, la respuesta negativa de las autoridades nacionales sobre su solicitud de asilo y/o derecho de permanencia. La familia fue incapaz de presentar un caso suficientemente convincente para respaldar con éxito una petición de asilo ante las autoridades danesas e hizo una solicitud tanto al Comité de Derechos Humanos de la ONU como al Comité de la CDN con arreglo a los respectivos Protocolos facultativos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la CDN. En consonancia con su jurisprudencia anterior, el Comité de la CDN estableció sus requisitos en dichos casos para que, a menos que se demostrara que la decisión interna era arbitraria o injusta, la comunicación no se consideraría admisible. Como los autores no pudieron demostrar dichas deficiencias en su proceso interno, la comunicación se consideró inadmisible.

Es bien sabido que las peticiones de asilo pueden ser difíciles de presentar con éxito. Los solicitantes que pueden estar en una situación jurídica precaria suelen enfrentar problemas probatorios contra los Estados parte comprometidos a proteger sus fronteras con estrictas políticas migratorias.⁷ En el contexto de los derechos de la niñez, gran parte de las directrices internacionales se han centrado en los niños separados y/o no acompañados especialmente vulnerables⁸ con relativamente poca atención prestada a la forma en que los Estados deben abordar las peticiones de asilo autónomas de niños acompañados de sus padres.⁹En este contexto, es tal vez decepcionante que el Comité de la CDN no haya aprovechado la oportunidad en el presente caso para establecer el requisito de que, en su consideración de las peticiones de asilo, los Estados parte deben considerar las peticiones de los niños caso por caso con el fin de garantizar la plena protección de sus derechos en virtud de la CDN. Según lo dispuesto en su Observación General 23, el Comité de Derechos del Niño subrayó la importancia de garantizar que los niños en el contexto de la migración sean tratados “primordialmente” como tales, independientemente de la situación de sus padres.¹⁰ El Comité de la CDN destacó la primacía de los derechos del niño en el contexto de la migración internacional y, para este fin, subrayó la importancia de implementar políticas y procedimientos específicos para garantizar que la toma de decisiones tenga en cuenta los derechos del niño y el impacto en esos derechos en el contexto de la migración internacional.¹¹En cuanto al respeto del principio de interés superior del menor en el artículo 3, la CRC GC 23 deja en claro que este principio tiene “alta prioridad” en la toma de decisiones en materia de migración y no es solo uno de los muchos factores.¹² Por esta razón, debe concederse “mayor importancia” a lo que sirve mejor al interés superior del menor. Asimismo, en la CRC GC 23, el Comité de la CDN subraya la necesidad de garantizar que el interés superior del niño esté protegido explícitamente “a través de procedimientos individuales como una parte integral de cualquier decisión administrativa o judicial relativa a la entrada, permanencia o retorno de un niño”.¹³ Con base en la Observación general N.º 14 de la CDN sobre el interés superior (en adelante: “CRC GC 14”), el Comité de la CDN estableció claramente los elementos clave que una determinación del interés superior debe incluir.¹⁴

El Comité de la CDN es plenamente consciente de los retos que enfrenta como organismo de tratados internacionales al que se le solicita evaluar el impacto en los derechos del niño de una decisión interna para expulsarlo. Consciente de la importancia de cuestionar el fondo de la solicitud examinada detalladamente en el ámbito nacional por organismos más cercanos al proceso y a las partes, el Comité de la CDN determinó que su posición sería principalmente de revisión procesal. Por más legítima que sea esta preferencia de un enfoque que pretende revisar una decisión nacional solo cuando se demuestra que fue arbitraria o injusta, se puede discutir que este enfoque impone una exigencia insuficiente a las autoridades nacionales de un enfoque basado en los derechos del niño en materia de migración, tan claramente articulado en las Observaciones generales del Comité de la CDN.

Es digno de beneplácito que el Comité de la CDN, en su estudio de la presente comunicación, haya recordado al Estado parte que debe garantizar que la determinación de si la expulsión pudiera causar un daño irreparable en los niños debe realizarse “de manera apropiada para el niño y teniendo en cuenta las cuestiones de género”. Al mismo tiempo, al llegar a su conclusión, el Comité de la CDN pasó muy poco tiempo estableciendo lo que esto implica. En cambio, pasó bastante rápido a reiterar la conclusión de las autoridades nacionales acerca de que la cuestión era inadmisible debido a la falta de pruebas de que la expulsión tendría dicho efecto. Además, si bien el Comité de la CDN procuró distanciarse de la determinación del Comité de Derechos Humanos de la ONU sobre la queja al declarar admisible solo aquellos elementos no considerados por dicho Comité, en última instancia se amparó en la conclusión de su organismo hermano al determinar que la denuncia estaba infundada.

Para que el Comité pueda maximizar la contribución del 3PF-CDN a los recursos por violación de los derechos de los niños en el contexto de asilo, se recomienda que el Comité de la CDN aproveche todas las oportunidades para articular con mayor precisión los elementos clave de un enfoque basado en los derechos del niño para la toma de decisiones en materia migratoria. Esto debe incluir un requisito para que, en consonancia con sus Observaciones generales, se otorgue prioridad a los derechos del niño a través de la adopción de un proceso de toma de decisiones individuales para las denuncias de los niños, independientemente de si están acompañados o no. También debe incorporar la atención necesaria al interés superior del niño como un derecho procesal, en consonancia con la CRC GC 14. Mientras que los solicitantes de asilo, particularmente los niños, pueden seguir luchando por beneficiarse de la protección de la CDN, en vista de los muchos otros obstáculos que deben superar, al articular en sus decisiones del 3PF los requisitos de la CDN en cuestiones de fondo y procedimiento establecerían al menos los requisitos que los Estados partes deben cumplir.