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Descripción de los aspectos sustantivos

Esta comunicación fue presentada por el autor (N.R), un ciudadano de Argentina, en nombre de su hija (C.R.), por supuestas violaciones de los artículos 3, 4, 5, 9, párrafos 3, 10, párrafo 2, 18 y 19 de la Convención. Por un tiempo indeterminado, el autor mantuvo una relación con L.R.R., una ciudadana paraguaya, y tuvieron una niña (C.R.) que nació en La Plata (Argentina). En junio de 2009, 11 días después del nacimiento de su hija, L.R.R. se fue con ella a su ciudad natal, Asunción (Paraguay), donde establecieron su residencia. El autor viajaba ocasionalmente a Paraguay mientras la niña era pequeña, para visitarla. El autor explicó que no se tomó ninguna decisión sobre la custodia, pero que la madre de la niña era la que tenía la custodia de facto. En una fecha indeterminada, la madre decidió rehacer su vida y empezó a evitar el contacto entre el autor de la denuncia y su hija. El autor explicó que, debido a la intransigencia de la madre, no pudo mantener comunicación regular con su hija. El 16 de febrero de 2015, el autor interpuso un procedimiento de “régimen de convivencia” ante el tribunal. Solicitó que su hija pudiera comunicarse con él por teléfono y que pudiera hacer viajes a Argentina, los cuales serían pagados por el autor. El 30 de abril de 2015, el Tribunal dictó una sentencia definitiva, en la que se estableció un régimen de comunicación y visitas.

El autor alegó que, desde que se concedió el régimen de comunicación y visitas, hubo un incumplimiento sistemático del mandato judicial. El 5 de octubre de 2015, el autor promovió el fallo de la ejecución de la sentencia y, desde entonces, denunció el incumplimiento de la decisión ante el tribunal especializado en niños y adolescentes en dos ocasiones (24 de diciembre de 2015 y 6 de enero de 2016). El autor también presentó denuncias por justicia tardía el 29 de abril de 2015 y el 24 de febrero de 2016, y la adopción de medidas provisionales por parte de los tribunales del Estado parte el 22 y el 29 de abril de 2015, así como el 6 de enero de 2016, sin obtener ninguna respuesta.

En su comunicación, el autor observó que, pese a todas sus denuncias, el Estado parte no adoptó ninguna medida para cumplir con la decisión y no respondió a sus solicitudes para garantizar su participación, a través de videoconferencias, en los procedimientos judiciales llevados a cabo en el Estado parte.

Cuestiones procesales

En sus observaciones del 4 de septiembre de 2018, el Estado parte afirmó que la comunicación era inadmisible ratione temporis, en virtud del artículo 7, párrafo (g), del 3PF-CDN, dado que los presuntos sucesos ocurrieron antes de la entrada en vigor del 3PF-CDN en el Estado parte. Al mismo tiempo, el Estado también sostuvo que, de acuerdo con el artículo 7, párrafo (e), del 3PF-CDN, la comunicación era inadmisible porque no se habían agotado los recursos internos. En particular, indicó que el autor no presentó su denuncia ante la Suprema Corte de Justicia, para que pudiera decidir sobre el fondo, de acuerdo con las disposiciones del Código de la Niñez y la Adolescencia.

En sus comentarios del 18 de enero de 2019, el autor indicó que el Estado parte ignoró todas las pruebas que demuestran -hasta la fecha- la dificultad de comunicación entre el autor y su hija. Además, el autor destacó que, pese a las nuevas reformas legales implementadas, el poder judicial del Estado parte permaneció incapaz de ejecutar todas las decisiones y acuerdos sobre visitas y comunicación entre padre e hija. En cuanto a su presunta incapacidad para agotar los recursos pertinentes ante la Suprema Corte, el autor indicó la imposibilidad legal para apelar ante este tribunal, como lo sugirió el Estado.

El Comité de la CDN consideró que las violaciones del CDN continuaron después de la entrada en vigor del 3PF-CDN en el Estado parte (violación continua) ya que el autor siguió encontrando obstáculos para comunicarse y mantener una relación con su hija después del 20 de abril de 2017. Por lo tanto, el Comité de la CDN consideró que, en las circunstancias particulares del caso, las violaciones alegadas por el autor continuaron después de la entrada en vigor del 3PF-CDN. En consecuencia, el Comité de la CDN concluyó que el artículo 7 (g) del 3PF-CDN no impidió que se tuviera en cuenta la comunicación ratione temporis. En cuanto al agotamiento de los recursos internos (art. 7 (e) del 3PF-CDN), el Comité de la CDN aceptó las alegaciones del autor de que no era posible en su caso acceder a la Suprema Corte de Justicia porque la legislación del Estado parte no prevé que “un incidente” pueda apelarse ante dicho órgano judicial. En consecuencia, el Comité de la CDN concluyó que, para los fines de admisibilidad, el autor había fundamentado suficientemente sus denuncias con base en los artículos 3, 4 y 5, 9, párrafos 3 y 10, párrafo 2, de la CDN. Ello, puesto que el Estado parte no tuvo en cuenta el interés superior de la niña y no implementó la decisión judicial en la que se establecía el derecho de visita y se garantizaba el derecho de la hija del autor a mantener contacto personal y directo con su padre o progenitor.

El Comité de la CDN consideró que las denuncias del autor con base en los artículos 18 y 19 de la CDN no estaban suficientemente fundamentadas para fines de admisibilidad y las consideró inadmisibles en virtud del artículo 7, párrafo f), del 3PF-CDN.

Conclusiones

El Comité de la CDN recordó que, como regla general, compete a las autoridades nacionales interpretar y aplicar la ley nacional, a menos que dicha examinación sea claramente arbitraria o equivalga a una denegación de justicia. El Comité de la CDN entendió que su papel era verificar la ausencia de arbitrariedad o denegación de justicia en la evaluación de las autoridades y garantizar que se haya prestado una atención primordial al interés superior de la niña en dicha evaluación.

En función de la prerrogativa antes mencionada, el Comité de la CDN estableció que el Estado parte no tomó las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de la sentencia definitiva N.º 139, del 30 de abril de 2015, en la que se establecían las disposiciones relacionadas con las visitas y otras formas de contacto, y que esta decisión tuvo efectos continuados después del 20 de abril de 2017, la fecha de entrada en vigor del 3PF-CDN en el Estado parte. El autor ha tenido que presentar denuncias sobre demoras en los procedimientos judiciales y, pese al informe del trabajador social, las autoridades del Estado parte no han tomado ninguna de las medidas previstas en su legislación para garantizar el cumplimiento de la sentencia definitiva. En función de estos hechos probados, el Comité de la CDN consideró que los procedimientos judiciales que determinan los derechos de visita entre un niño y un progenitor del cual fue separado, requerían un procedimiento acelerado, dado que el paso del tiempo puede tener consecuencias irreparables en las relaciones entre ellos. Esto incluye la pronta ejecución de las decisiones que resultan de dichos procedimientos. En el caso presente, el Comité de la CDN tomó nota del argumento del autor, que no fue impugnado por el Estado parte que, pese a sus numerosos intentos por garantizar el cumplimiento del régimen de visitas establecido por la decisión del tribunal del 30 de abril de 2015, no se recibió ninguna respuesta.

El Comité de la CDN quedó convencido de que la decisión sobre el régimen de comunicación y visitas no se había implementado y de que el autor no pudo mantener un contacto regular y efectivo con su hija a lo largo de los años. A este respecto, el Comité de la CDN tomó nota de las observaciones de la madre sobre el trabajador social incluidas en la orden interlocutoria n.º 60, del 25 de abril de 2017, según la cual no contaba con los recursos para tener una conexión a Internet y que era la niña quien, al no haber pasado mucho tiempo con su padre, no quería viajar con él durante sus vacaciones. En el momento en que el tribunal pronunció su fallo, se determinó que el interés superior de la niña era tener contacto con su padre. Si esa orden judicial se hubiera cumplido de forma efectiva, se habría podido evitar el problema de la alienación gradual de la niña hacia su padre. A la luz de esta situación, el Comité de la CDN consideró que las autoridades no tomaron suficientes medidas de manera oportuna para garantizar que la madre cumpliera con la decisión del tribunal. Habida cuenta de lo anterior, el Comité de la CDN consideró que la falta de medidas efectivas por parte del Estado parte para garantizar el derecho de la hija del autor a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre regularmente, privó a la niña del disfrute de sus derechos en virtud de la CDN.

El Comité de la CDN concluyó que esto constituía una violación de los artículos 3, 9, párrafo 3, y 10, párrafo 2, de la Convención. En consecuencia, determinó que el Estado parte debía proporcionar a la hija del autor una reparación efectiva por las violaciones sufridas, en particular tomando medidas efectivas para garantizar la implementación de la sentencia definitiva N.º 139, del 30 de abril de 2015, en la que se establecía el régimen de visitas, incluso mediante asesoría y otros servicios de apoyo adecuados y proactivos para intentar reconstruir la relación entre la niña y su padre, tras haber tenido debidamente en cuenta una evaluación de su interés superior actualmente. El Comité de la CDN también estableció que el Estado parte tenía la obligación de evitar que se cometieran violaciones similares en el futuro, mediante la adopción de todas las medidas necesarias para garantizar la ejecución inmediata y efectiva de las decisiones judiciales de manera apropiada para la niñez, y la capacitación de jueces, miembros de la Secretaría Nacional de la Niñez y la Adolescencia y otros profesionales competentes sobre el derecho de los niños a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores regularmente y, en particular, sobre la Observación general N.º 14 del Comité de la CDN.

Tras determinar que hubo una violación de los artículos 3, 9, párrafo 3, y 10, párrafo 2, de la CDN, el Comité de la CDN no consideró necesario examinar si los mismos hechos constituían otra violación de los artículos 4 y 5 de la Convención.

Comentario

Este es el primer caso decidido en virtud del 3PF-CDN que versa sobre el derecho de las niñas y los niños a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, en el marco del derecho familiar privado. De tal modo, es una contribución importante a la consolidación de un proceso continuo de constitucionalización del derecho familiar y la protección de los derechos fundamentales de progenitores y de la niñez.1 Al hacerlo, la decisión envía un poderoso mensaje sobre las obligaciones específicas de los Estados parte que se derivan de un enfoque de justicia adaptada a la niñez en el derecho familiar privado y que exige medidas concretas para la determinación del interés superior, incluido el derecho a ser escuchado y tomado en cuenta, así como su derecho de las niñas y niños a mantener contacto regular con ambos progenitores. Este es el caso, en particular, cuando los progenitores están en conflicto y necesitan ejercer sus responsabilidades parentales con aquella hijas o hijo con la que no residen.

En consecuencia, resulta especialmente importante la afirmación del Comité de la CDN de que, en los casos de derecho familiar privado, los niños y las niñas necesitan tener acceso a un procedimiento expedito o acelerado, ya que el paso del tiempo puede tener consecuencias irreparables en las relaciones entre los progenitores y sus hijos e hijas, particularmente cuando están separados. Como subraya el Comité de la CDN, este papel proactivo de los procedimientos familiares no solo ha de ser acelerado/rápido, sino también suficiente. Es decir, los Estados parte necesitan proporcionar una ejecución eficaz de las decisiones judiciales o acuerdos entre los progenitores y con respecto a las relaciones personales y el contacto directo. Cuando este no es el caso, como lo demuestra esta decisión, el derecho a la vida familiar de los niños y las niñas puede verse gravemente afectado y amenazado. Con base en su interpretación anterior sobre interés superior de la niñez (Observación general N.º 14 párrafo 70), el Comité de la CDN sostiene con razón que la protección del entorno familiar abarca la preservación de las relaciones del niño o la niña en un sentido amplio, lo cual es particularmente importante cuando los progenitores están separados y viven en distintos lugares. Dicho razonamiento del Comité de la CDN parece estar en consonancia con la doctrina bien establecida sobre el derecho a una vida familiar, particularmente sobre la idea de que el disfrute mutuo del progenitor y el niño o niña de la compañía mutua constituye un elemento fundamental de la vida familiar (incluso si la relación entre los progenitores se ha roto), y que cualquier medida interna que impida dicho disfrute constituye una interferencia con el derecho en cuestió.2

Si bien es decisiva en su contribución al campo del derecho familiar y de la niñez, la decisión plantea problemas en dos áreas específicas.

  • Alienación Parental.

El Comité de la CDN afirma con razón la importancia de evitar las consecuencias negativas derivadas de la falta de cooperación de un progenitor, a efectos de permitir relaciones personales (custodia/cuidado) y contacto directo (visitas) entre el progenitor no residente y su hijo o hija. Los hechos del caso parecen dar cuenta de un progenitor no residente que, pese al carácter transnacional de la relación con su hija, estaba dispuesto a cumplir con sus responsabilidades parentales. A pesar de su actitud responsable y en gran medida debido a la actitud poco colaboradora de la madre, se le negó la posibilidad de ejercer plenamente sus funciones parentales, lo cual afectó al derecho de la hija de mantener regularmente relaciones personales y contactos directos con ambos progenitores.

Sin embargo, el Comité de la CDN hubiera podido evitar el uso de la expresión “alienación” en su decisión.3 Esto se debe a la condición polémica del término tanto en la práctica psicológica como en la del derecho familiar, ya sea que se defina como “síndrome de alienación parental” (SAP), “alienación parental” (AP) o “el niño(a) alienado(a)".4Además de las preocupaciones sobre la falta de respaldo científico para los conceptos de alienación parental, varios estudios han subrayado la aplicación inapropiada de los conceptos de alienación parental en los casos de custodia y acceso que implican abuso o violencia doméstica o familiar. Ello, incluido el posible uso indebido de la teoría de alienación parental para subestimar cuestiones de seguridad entre progenitores e hijos(as) o para desviar la atención desde el análisis del del interés superior de la niñez, hacia cuestiones referidas a los derechos parentales.5

El Comité de la CDN tuvo la prudencia de no referirse a la alienación como un “síndrome”. No obstante, no queda claro en qué otro sentido técnico se usa esta expresión: ¿El niño(a) alienado(a)? En tal caso, ¿cómo deberíamos entender esa expresión y aplicarla? Los hechos en el caso sugieren una clara violación de los derechos de la hija (artículos 3, 9, párrafo 3, y 10, párrafo 2), como consecuencia de la actitud poco colaboradora de la madre y la falta de una protección judicial efectiva por parte de los tribunales paraguayos. Pero el uso del término “alineación” solo distrae la atención de la conclusión legal. Para evitar ese tipo de debates, habría sido preferible no usar etiquetas de diagnóstico en su decisión. En su lugar, el Comité de la CDN hubiera podido hacer referencia a los comportamientos concretos de la madre (de no colaboración u obstrucción), así como a las actitudes de los tribunales internos hacia el caso concreto. Al hacerlo, el Comité de la CDN hubiera podido evitar futuras interpretaciones erróneas en torno a las actitudes y decisiones de los progenitores en los litigios de derecho familiar muy complejos y delicados (como cuando se plantea el abuso sexual infantil).

  • Opinión del niño(a)

Mientras que el Comité de la CDN coloca enfáticamente a la niña en el centro de su decisión y llama al Estado parte a implementar medidas adaptadas a la niñez en el futuro, no queda claro cómo pondera y considera las opiniones de la niña afectada.6 El 3PF-CDN es claro al reconocer una función primordial de las opiniones del niño o niña como principio general de su interpretación (art. 2 del 3PF-CDN Principios generales que rigen las funciones del Comité):

“Al ejercer las funciones que le confiere el presente Protocolo, el Comité se guiará por el principio del interés superior del niño. También tendrá en cuenta los derechos y las opiniones del niño(a), y dará a esas opiniones el debido peso, en consonancia con su edad y madurez”.

Mientras que el Comité de la CDN se refiere tangencialmente a la opinión de la niña -tal como se expresa a través de su madre en los procedimientos internos-, sus opiniones no se presentan de ninguna manera a lo largo del procedimiento de la comunicación. Esto es particularmente problemático, considerando que en el caso presente, el Comité de la CDN solicitó al Estado parte que adoptara medidas efectivas para garantizar la implementación de la sentencia definitiva N.º 139, del 30 de abril de 2015, en la que se establecía el régimen de visitas, incluso mediante asesoría y otros servicios de apoyo adecuados y proactivos para intentar reconstruir la relación entre la niña y su padre. Incluso si es posible que dicha tarea no sea fácil de cumplir, parece particularmente importante que el Comité de la CDN intensifique sus esfuerzos para garantizar que, en cualquier comunicación sometida a su atención, haya maneras en las que los puntos de vista y las opiniones de los niños y las niñas se tengan debidamente en cuenta. Como la práctica histórica de los procedimientos de derecho familiar lo demuestra tristemente, las disputas familiares en torno a los derechos y las responsabilidades parentales han excluido sistemáticamente los puntos de vista y las opiniones de los niños y las niñas, con solo algunas excepciones.7Por tal razón, cualquier decisión del Comité de los Derechos del Niño debe enviar un mensaje poderoso a los Estados partes de que la opinión de los niños y las niñas siempre deberán honrarse y respetarse debidamente en los procesos de toma de decisiones.


Lectura adicional
  • Choudry, S. y Herring, J. (eds.), The Cambridge Companion to Comparative Family Law, Cambridge University Press, Cambridge, Reino Unido, 2019.
  • Neilson, Linda C, Parental Alienation Empirical Analysis: Child Best Interests or Parental Rights? (Fredericton: Muriel McQueen Fergusson Centre for Family Violence Research and Vancouver: The FREDA Centre for Research on Violence Against Women and Children, 2018.
  • Espejo Yaksic, N. y Lathrop Gómez, F. Eds., La Responsabilidad Parental, Thomson Reuters, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2017.
  • Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa
    para una justicia adaptada a los niños, adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de noviembre de 2010.
  • Fortin, J., Children´s Rights and the Developing Law, Third Edition, Cambridge University Press, Cambridge, 2009.
  1. Espejo Yaksic, N. y Lathrop Gómez, F. (2019), "Towards the Constitutionalization of Family Law in Latin America", en Choudry, S. Herring, J. (eds.), The Cambridge Companion to Comparative Family Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2019, pp. 128-157; Nejaime D., "The Family’s Constitution", Faculty Scholarship Series, 5226, Yale Law School, 2017; Gil Domínguez, A., Famá, M. V. & Herrera, M. Derecho constitucional de familia, (I), Buenos Aires, Ediar, 2006 y; Meyer, David D., “The constitutionalisation of Family Law”, en Family Law Quarterly, Vol. 42, No. 3, Golden Anniversary Issue (otoño 2008), pp. 529-572.
  2. Cfr., Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ECHR), Monory v. Romania and Hungary, § 70; Zorica Jovanović v. Serbia, § 68; Kutzner v. Germany, § 58; Elsholz v. Germany [GC], § 43; K. and T. v. Finland [GC], § 151).
  3. El Comité indica que, si la orden judicial (visitas y contacto personal) entre el autor y su hija se hubiera cumplido de forma efectiva, se habría podido evitar el problema de la alienación gradual de la niña hacia su padre.
  4. Cfr., Neilson, Linda C (2018) Parental Alienation Empirical Analysis: Child Best Interests or Parental Rights?, (Fredericton: Muriel McQueen Fergusson Centre for Family Violence Research and Vancouver: The FREDA Centre for Research on Violence Against Women and Children) en: http://www.fredacentre.com/wp-content/uploads/2018/02/Parental-Alienation-Linda-Neilson.pdf; Deirdre C., (2011) 'Parental Alienation Critics and the Politics of Science', The American Journal of Family Therapy, 39: 1, 48 — 71 y; Kopetski, L. M. (2006). “Commentary: Parental alienation syndrome”, en R. A. Gardner, R. Sauber, & D. Lorandos (eds.), The international handbook of parental alienation syndrome: Conceptual, clinical and legal considerations (pp. 378–390). Springfield, IL: Charles C. Thomas.
  5. Saunders, Daniel (2016) “The Need to Carefully Screen for Family Violence When Parental Alienation is Claimed” 46(6) Michigan Family Law Journal 7-11; Smith, Holly (2016) “Parental Alienation syndrome: Fact or Fiction? The Problem With Its Use in Child Custody Cases” en 11 Mass. L. Rev. 64; O'Sullivan, Chris, et al. (2011) Custody Evaluations Where There Are Allegations of Domestic Violence: Practices, beliefs, and Recommendations of Professional Evaluators, U.S. Department of Justice, en: https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/234465.pdf y; National Council of Juvenile and Family Court Judges (2008), A Judicial Guide to Child Safety in Custody Cases (Reno, NV: NCJFCJ).
  6. Sobre el concepto y las implicaciones de la justicia adaptada a los niños en general, véanse las Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa para una justicia adaptada a los niños, adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de noviembre de 2010 y el memorando explicativo, en: https://rm.coe.int/16804b2cf3 y; Child-friendly justice, Perspectives and experiences of children involved in judicial proceedings as victims, witnesses or parties in nine EU Member States, Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA), 2017, en: https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2017-child-friendly-justice-children-s-perspective_en.pdf
  7. Fernando, Michelle, “Family Law Proceedings and the Child's Right to be Heard in Australia, the United Kingdom, New Zealand, and Canada”, Family Court Review, Vol. 52, Nº1, Enero de 2014, 46-59 y; Liefaard, Ton, “El derecho procesal familiar y los derechos de la infancia en Europa y los Países Bajos”, en Espejo Yaksic, N & Ibarra, Ana María, Eds., (2019), La Constitucionalización del Derecho de Familia. Perspectivas Comparadas, Suprema Corte de Justicia de México y Centro de Estudios Constitucionales de la SCJN, Ciudad de México, pp. 321-349, en: https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2020-01/Libro%20DERECHO%20DE%20FAMILIA_DIGITAL.pdf