Introducción

Cuando los derechos de los niños y la soberanía del Estado se encuentran en la ley de migración, su relación queda plagada de tensiones. Esto podría ser uno de los principales motivos por los que 15 de las 16 comunicaciones en las que el Comité de los Derechos del Niño adoptó opiniones con arreglo al artículo 10(5) del Protocolo facultativo relativo a un procedimiento de comunicaciones (3PF-CDN), se refieren a los derechos de los niños en un contexto migratorio.¹

El presente caso de V.A. c. Suiza (CRC/C/85/D/56/2018) también se refiere a niños que solicitan asilo. En este, el Comité de la CDN determinó que se había violado del artículo 12 de la CDN porque los dos hijos de la autora, E.A y U.A (en adelante: “los niños”) no habían sido escuchados a la espera de un traslado por Dublín de Suiza a Italia. Además, el hecho de que las autoridades suizas no hayan escuchado a los dos niños sobre sus experiencias migratorias traumáticas demostró la falta de debido proceso en la evaluación de su interés superior, lo que constituye una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención.

Las quejas del autor en virtud del artículo 2 (no discriminación), el artículo 6(2) (derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo), el artículo 24 (derecho al más alto nivel posible de salud) y el artículo 37 (protección contra tratos inhumanos o degradantes) de la CDN se consideraron inadmisibles. Aunque el Comité de la CDN declaró admisible la denuncia del autor en virtud del artículo 22 de la Convención (protección a los niños refugiados o que soliciten asilo), no atendió esta disposición en su consideración sobre el fondo.

Descripción de los aspectos sustantivos

V.A., una periodista sometida a presiones políticas en su país natal Azerbaiyán, huyó en 2017 a Suiza con su marido y sus dos hijos, E.A. y U.A. Tras haber sido sometidos a condiciones de recepción que consideraron inadecuadas, la familia aceptó a regañadientes volver a Azerbaiyán durante el procedimiento de asilo. Unos meses después de su regreso, el padre fue encarcelado por motivos políticos. Tras el arresto de su marido, la autora supuestamente recibió amenazas de las autoridades como consecuencia de su periodismo y sus actividades políticas. En 2018, V.A. y sus hijos volvieron a Suiza, esta vez a través de un visado italiano. Tras enfrentar un traslado por Dublín de regreso a Italia, la autora solicitó a las autoridades suizas aplicar el artículo 17(1) del Reglamento de Dublín III, pues alegó que el traslado violaría los derechos y el interés superior de sus hijos. De acuerdo con esta “cláusula de soberanía”, un Estado puede decidir examinar una solicitud de protección internacional, cuando no está obligado a hacerlo conforme a los criterios establecidos por el Reglamento de Dublín III.

Las autoridades suizas se negaron a aplicar la cláusula de soberanía y ordenaron la expulsión de la familia a Italia. Esto llevó a una tentativa de traslado forzado en circunstancias angustiosas, con una intervención policial en medio de la noche. Según la autora, la policía mostró a los niños una fotografía de un traslado forzoso con personas inmovilizadas, lo que los asustó. Dado que la autora sufrió ataques de pánico, el traslado no pudo llevarse a cabo. Según V.A., la policía abandonó a sus hijos en el aeropuerto de Zurich sin dinero y les dio instrucciones para que se las arreglaran de regreso a su alojamiento en Tesino. Como consecuencia de esta experiencia traumática, al parecer el estado de salud de la autora y sus hijos empeoró, lo que incluyó problemas para dormir y ansiedad.

E.A. y U.A. tenían 8 y 3 años cuando se llevó a cabo la investigación con arreglo al Convenio de Dublín en 2018. Las autoridades no pidieron sus opiniones en ninguna fase del procedimiento. Según la legislación suiza en materia de asilo, los niños solo necesitan ser escuchados en caso de discernimiento, es decir, cuando tienen la capacidad necesaria para comprender el objetivo del procedimiento de asilo y exponer sus puntos de vista. En la práctica del Secretariado de Estado de Migración, dicho discernimiento puede suponerse a partir de los 14 años de edad.

En espera de la examinación de la denuncia, el Comité de la CDN solicitó a las autoridades suizas que adoptaran medidas provisionales para suspender la expulsión de la familia, los cuales sí cumplieron.

Cuestiones procesales

La cuestión procesal más destacable en V.A. c. Suiza tiene que ver con la justiciabilidad de las disposiciones de la CDN. Por primera vez, el Comité de la CDN discute explícitamente en sus puntos de vista el efecto directo de los derechos establecidos en la CDN. Según el Estado parte suizo, los artículos 2(2), 3, 6(2), 22 y 24 de la Convención son de “carácter programático” y no contienen derechos subjetivos, violaciones que puedan invocarse ante el Comité de la CDN (párrafo 4.10 de la Decisión).

El Comité de la CDN rechaza categóricamente esta opinión. Destaca la interdependencia e igual importancia de todos los derechos de la CDN (CRC GC 15 (2013), párrafo 7; párrafo 6.5 de la Decisión), y recuerda que el artículo 3 de la Convención constituye no solo un principio interpretativo y una norma de procedimiento, sino también un derecho sustantivo de aplicabilidad inmediata que se puede invocar ante un tribunal (CRC GC 14 (2013), párrafo 6). Además, de acuerdo con el artículo 5(1) del 3PF-CDN, las comunicaciones pueden ser presentadas por presuntas violaciones de “cualquiera de los derechos” en la CDN o sus dos primeros protocolos facultativos. Por último, el Comité de la CDN observa que ya se pronunció sobre las presuntas violaciones de estos artículos con respecto a las comunicaciones anteriores.²

El Comité de la CDN declara inadmisibles los agravios relativos a la tentativa de traslado y las condiciones de recepción durante la primera estancia de la familia en Suiza, con arreglo al artículo 7(e) del 3PF-CDN. El Comité consideró que la autora no agotó todos los recursos internos disponibles porque no litigó, incluso cuando presentó denuncias ante las autoridades cantonales. Las denuncias en virtud del artículo 2 de la CDN se consideran manifiestamente infundadas y, por ende, inadmisibles con arreglo al artículo 7(f) del 3PF-CDN, porque están formuladas en términos muy generales. Asimismo, los alegatos de la autora en virtud del artículo 24 de la CDN de que sus hijos no recibirían la atención sanitaria necesaria en Italia se consideran manifiestamente infundados, porque la autora no presentó ninguna prueba que justificara estos alegatos.

Las denuncias relativas al artículo 3 (interés superior del niño), artículo 12 (derecho a ser escuchado) y el artículo 22 (derecho a la protección apropiada para los niños refugiados y solicitantes de asilo) de la CDN se declararon admisibles.

Conclusiones

La ausencia de una audiencia directa de E.A. y U.A. durante la investigación con arreglo al Convenio de Dublín constituyó una violación del artículo 12 de la Convención. El Comité de la CDN confirma su posición de que el artículo 12 no impone un límite de edad para que los niños expresen sus opiniones y desalienta a los estados a adoptar límites que restrinjan el derecho de los niños a ser escuchados (CRC GC 12, párrafo 21). El Comité de la CDN también destaca que los intereses de los niños acompañados no necesariamente coinciden con los de sus padres y, por ende, deben evaluarse por separado.

Además, el Comité de la CDN considera que la omisión para escuchar a los dos niños sobre sus experiencias traumáticas demostró una falta de debido proceso por parte de las autoridades suizas en la evaluación del interés superior de los niños, lo que constituyó una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención.

Por consiguiente, el Estado parte suizo debe volver a examinar urgentemente la solicitud de la autora de aplicar la cláusula de soberanía del Reglamento de Dublín III, con el fin de garantizar que los niños sean escuchados y que se preste una atención primordial a su interés superior. Al evaluar los intereses de los niños, las autoridades deben adoptar un enfoque personalizado y tener en cuenta los vinculos sociales de la familia en Suiza, así como los posibles traumas causados por los numerosos varios cambios de entorno de los niños.

En un plano más general, las autoridades suizas deben adoptar todas las medidas para evitar que se produzcan violaciones similares en el futuro. A este respecto, el Comité de la CDN recomienda que los niños sean “sistemáticamente escuchados en el contexto de los procedimientos de asilo” y que los protocolos nacionales sobre expulsión de niños sean conformes a la Convención (párrafo 9 de la Decisión).

Comentario

Interpretación de los artículos 3 y 12 de la CDN: ¿cómo escuchar a niños muy pequeños en los procedimientos de asilo?

Debido a su situación vulnerable, los niños migrantes como E.A. y U.A. no solo necesitan una protección adecuada, sino que también deben beneficiarse de una posición jurídica fuerte en el procedimiento de asilo (véase Rap, 2019). Para poder garantizar una participación efectiva de los niños de conformidad con sus derechos, el acceso a la justicia debe garantizarse de una manera apropiada y adaptada a los niños, que tenga en cuenta la edad y la madurez de estos (CRC GC N.º 12; véase también Council of Europe Guidelines on child-friendly justice). Considerando que el Comité de la CDN desaprueba con razón la denegación automática para escuchar a los niños por debajo de una determinada edad, su recomendación categórica de que los “niños deben ser escuchados sistemáticamente en el contexto de los procedimientos de asilo” (párrafo 9 de la Decisión) puede ser problemática en la práctica, ya que no parece haber ningún matiz con respecto a la edad y la madurez.

La participación de niños muy pequeños (U.A. solo tiene 3 años) plantea desafíos a los profesionales jurídicos (véase, por ejemplo, Van Hof et al., 2020). Cómo escuchar a un bebé, una niña o niño pequeño o en edad pre-escolar en la práctica parece una preocupación legítima de las autoridades migratorias. Además, la perspectiva de los derechos de los niños implica que ser escuchado es una elección informada y voluntaria de cada niño. A este respecto, el Estado parte debe garantizar que un experto capacitado para comprender los sentimientos y puntos de vista de un niño evalúe la capacidad del niño para formarse sus propias opiniones caso por caso (Ang et al., 2006, p. 14; Vandenhole et al., 2019, p. 145). Al mismo tiempo, los niños siempre deben tener la oportunidad de no dar su opinión si así lo prefieren. Presumiblemente, el Comité de la CDN podría ir más allá para asesorar a los Estados partes y los profesionales jurídicos sobre la manera, en la práctica, en que el sistema de justicia debe tratar a los niños (muy pequeños) en contextos de movilidad internacional de una manera que refleje no solo su interés superior, sino también su posición como titulares de derechos. No queda claro a tenor de la decisión la manera en que los niños (muy pequeños) podrían ser escuchados, las particularidades que se pueden aplicar a dichas audiencias o si todas estas modalidades se dejan a la discreción de los Estados partes. Una orientación más concreta sobre la “manera en que los niños deben ser escuchados sistemáticamente en el contexto de los procedimientos de asilo” podría evitar que las normas del Comité de la CDN se rechacen por poco realistas o inviables sobre el terreno.

¿Un enfoque muy estrecho en los artículos 3 y 12 de la CDN en la comunidad de los derechos de los niños?

Es sorprendente que en los 16 casos en los que el Comité de la CDN aprobó dictámenes, se haya establecido una violación del artículo 3 de la Convención, y que en los 10 dictámenes en los que la autora alega una violación del artículo 12, esta violación haya sido reconocida por el Comité. Los artículos 3 y 12 de la CDN también son las disposiciones que se han implementado más comúnmente en las legislaciones nacionales y regionales (por ejemplo, en el Sistema Europeo Común de Asilo) y que suscitaron más comentarios académicos (Brittle y Desmet, 2020). Podría argumentarse que ambas disposiciones desempeñan un papel destacado en el marco internacional de los derechos de los niños como principios generales de la CDN. Asimismo, los otros dos principios generales -no discriminación (artículo 2 de la CDN) y el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6 de la CDN)- han recibido mucha menos atención en la toma de decisiones del Comité. El artículo 2 de la Convención se invocó en casi la mitad de las comunicaciones en las que el Comité aprobó dictámenes, pero aún no se determinó una violación. Una violación del artículo 6 se planteó dos veces antes, y solo en W.M.C. contra Dinamarca, el Comité de la CDN consideró que un retorno a China constituiría una violación del artículo 6. La atención a los artículos 2 y 6 en los estudios ha sido igualmente escasa (Brittle y Desmet, 2020).

A este respecto, sugerimos la hipótesis de un “círculo vicioso” de énfasis excesivo en los artículos 3 y 12 de la Convención en la orientación del Comité de la CDN, la práctica legislativa y judicial nacional, las comunicaciones de los autores, así como la academia (nos declaramos culpables nosotros mismos). Como consecuencia, es posible que el potencial de los dos otros principios generales, así como los otros derechos de la CDN para contribuir a la justicia y dignidad humana de los niños, no esté plenamente aprovechado. Por el contrario, en los estudios de derecho sobre migración, la atención al principio de no discriminación está en auge (véase, por ejemplo, den Heijer, 2018; Rodrigues en Klaassen et al., 2020; Spijkerboer, 2018). El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo puede desempeñar un papel interpretativo importante cuando se evalúan los riesgos relacionados con la expulsión de niños a su país de origen o su traslado a otro país (como en este caso).

En relación con las opiniones que aquí se discuten, es especialmente destacable que el Comité de la CDN haya declarado admisible la denuncia relativa al artículo 22, pero que no haya vuelto a esta disposición en su examinación en cuanto al fondo. Incluso si el Comité consideró que evaluar la denuncia con arreglo al artículo 22 de la CDN por separado no aportaría ningún valor agregado, dado que se habían determinado violaciones de los artículos 3 y 12 (una instancia de “integración”), esto debió haberse indicado. Dicho enfoque de integración solo se justifica donde el derecho dominante constituye la base de las denuncias. Aún así, “[un] análisis separado de las diversas presuntas violaciones de derechos humanos no solo hace justicia a las quejas de los demandantes como ellos las ven y contribuye al desarrollo del régimen de derechos humanos, sino que también puede tener efecto en la ayuda otorgada” (Verdonck y Desmet, 2017, p. 459). Dado que el artículo 22 es la disposición más específica de la Convención sobre niños refugiados y solicitantes de asilo, parece sorprendente que el Comité de la CDN no haya aprovechado la oportunidad para aclarar más su significado. En M.T. c. España y R.K. c. España, los dos casos en los que se determinó una violación del artículo 22, el Comité de la CDN aclaró que el artículo 22 contiene el derecho de un menor no acompañado a que se le asigne un tutor (véase también el Comentario de Ceriani Cernadas sobre esos casos).

Hacia una toma de decisiones de mayor calidad

Un razonamiento jurídico adecuado contribuye a la capacidad persuasiva de las decisiones (cuasi)judiciales de los interesados en derechos humanos. A este respecto, V.A. c. Suiza deja margen para mejorar desde al menos tres ángulos.

En primer lugar, se pueden identificar dos contradicciones entre la consideración de admisibilidad y la consideración del fondo. Por un lado, como se indicó arriba, el Comité no se refiere al artículo 22 en su consideración sobre el fondo, incluso cuando declara que la denuncia es admisible. Por otro lado, el Comité hace una recomendación general al Estado parte suizo de que el retorno de los niños debe respetar los derechos de los niños, mientras que los agravios relativos a la tentativa de traslado se consideraron inadmisibles (párrafo 9 de la Decisión).

En segundo lugar, las decisiones (cuasi)judiciales son ocasiones ideales para dar sentido a los derechos sustantivos consagrados en los tratados de derechos humanos y mejorar la implementación de estos derechos en contextos de la vida real (véase también Vandenhole et al., 2019, p. 481). Sin embargo, el Comité de la CDN es notablemente sucinto en su examinación del fondo. Si bien dichas secciones en otros dictámenes ya son breves (en promedio entre 1300 y 2300 palabras), el Comité de la CDN establece aquí una violación de los artículos 12 y 3 en menos de 800 palabras. Este enfoque general y relativamente superficial limita las posibilidades del Comité de la CDN para profundizar sobre la naturaleza precisa de las obligaciones jurídicas. Por ejemplo, el Comité no menciona en sus recursos generales la disposición de una capacitación adecuada centrada en los niños para los profesionales que participan en los procedimientos de asilo (véase, en cambio, R.K. c. España). Como consecuencia, los dictámenes se quedan cortos para aprovechar su potencial para orientar a los Estados partes en la interpretación e implementación de sus obligaciones jurídicas con arreglo a la CDN en un contexto migratorio.

Además, la presentación del razonamiento jurídico en las opiniones del Comité podrían beneficiarse de una estructura más clara. En este sentido, el Comité podría inspirarse en las sentencias de los tribunales regionales de derechos humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estas sentencias se suelen subdividir explícitamente sobre la base de los artículos de los que se presume una violación. Después de un resumen de los principales argumentos del solicitante y el Estado parte, los tribunales normalmente recuerdan primero los principios generales establecidos en la jurisprudencia anterior, antes de aplicarlos a las circunstancias particulares del caso, lo cual posiblemente proporciona orientación interpretativa adicional. El Comité de la CDN podría adoptar un enfoque similar, separando de manera más clara su evaluación de las diferentes presuntas violaciones y empezando su evaluación con una recapitulación de los principios generales relacionados con esa disposición de la CDN, tal como se establece en sus observaciones generales, por ejemplo. En aras de la misma claridad, se podría considerar una sección separada comparable a la parte operativa en las sentencias, donde se resuman las conclusiones del Comité y se proporcionen recursos.

Al evaluar la calidad de las decisiones del Comité, debe considerarse que el Comité de la CDN no es un tribunal, que no todos sus miembros son expertos jurídicos y que las limitaciones de tiempo y recursos pueden afectar gravemente la calidad de la toma de decisiones. No obstante, en nuestra opinión, los derechos de los niños se beneficiarían de un enfoque más estructurado, coherente y detallado en las decisiones cuasi judiciales de su organismo experto internacional.

Recursos procesales para violaciones de los derechos de los niños

El procedimiento de comunicaciones puede proporcionar ayuda para los niños que son víctimas cuando los recursos nacionales son insuficientes o no están disponibles (UNGA, párrafo 4). Tomando una postura de principio sobre la justiciabilidad de los derechos de los niños en virtud de la Convención, el Comité de la CDN busca maximizar el potencial del 3PF-CDN para superar los vacíos en la protección jurídica de los niños al tender un puente entre las normas nacionales e internacionales. Esta complementariedad entre el derecho nacional e internacional es una manera valiosa en la que los recursos procesales internos pueden ser reforzados por vías internacionales de protección (Vandenhole et al., 2019, p. 481). Sin embargo, el Comité no identifica explícitamente la forma en que otros derechos que no están en los artículos 3 y 12 de la CDN pueden ser justiciables, como pone de manifiesto su absorción del artículo 22 conforme a estas dos disposiciones clave. Al mismo tiempo, las observaciones del Comité sobre la inadmisibilidad envían un mensaje claro a los futuros autores y sus abogados, en el sentido de que las comunicaciones deben ser suficientemente precisas y estar justificadas.

No obstante, la conclusión del Comité sobre las violaciones de los artículos 12 y 3 de la CDN en cuanto a los derechos de los menores acompañados en procedimientos de asilo es una mejora notable en comparación con las decisiones anteriores (véase el Comentario de Kilkelly sobre E.P. y F.P. c. Dinamarca), y se espera que contribuya a un mayor respeto de los derechos de este grupo, a menudo invisible en los procedimientos de asilo.