Descripción de los aspectos sustantivos y procesales
El presente caso se refiere a las denegaciones de la solicitud de asilo de una madre soltera china de tres niñas por parte de Dinamarca. La demandante temía que ella y sus hijas sufrieran un daño irreparable a su regreso a China. La base de esta denuncia es que no podría inscribir a sus hijas en el sistema de registro familiar chino Hukou. En esta reseña de caso, primero describimos los hechos del caso y el procedimiento interno danés. A continuación, analizamos las conclusiones del Comité. En nuestro comentario, discutimos el marco legal aplicable en virtud de la CDN, en lo relativo a la prohibición del principio de no devolución consagrado en la Convención. A continuación, analizamos la violación procesal autónoma del artículo 3(1) de la CDN. Posteriormente, investigamos la violación sustantiva de los artículos 6 y 8 de la CDN.
Hechos y procedimiento interno
La demandante es una mujer china que huyó de su país de origen a Dinamarca en 2012. En China, se le obligó a abortar y el padre fue asesinado en un incidente en el que estuvo implicada la policía. Su madre falleció tras sufrir un paro cardiaco. En Dinamarca, la demandante dio a luz a tres niños en 2014, 2015 y 2018. El padre de los niños es un solicitante de asilo que no aparece en el acta de nacimiento de las niñas. El rol del padre en la familia no se discute en esta comunicación. En su solicitud de asilo inicial, ella teme que la obliguen a abortar si regresa a China embarazada. La demandante añadió más tarde a su solicitud de asilo que temía persecución por ser madre soltera. También tenía miedo de que le quitaran por la fuerza a sus hijos y que no le fuera posible inscribirlos en el sistema de registro familiar Hukou.
El Servicio de Inmigración de Dinamarca decidió procesar la solicitud de asilo en un procedimiento para solicitudes manifiestamente infundadas. En septiembre de 2015, se rechazó la solicitud de asilo. La demandante apeló esa decisión ante la Junta de Apelaciones para asuntos de Refugiados de Dinamarca. La demandante no fue escuchada porque el Servicio de Inmigración aceptó la credibilidad de la versión de los hechos de la demandante. A petición de la Junta de Apelación para asuntos de Refugiados, el Ministerio de Asuntos Exteriores de Dinamarca contactó a un abogado local en la provincia de Fujian para recabar antecedentes. Entre otra información, este abogado reportó que la demandante tendría dificultades para obtener el registro Hukou para sus hijas, ya que era soltera y los niños habían nacido en el extranjero. En marzo de 2017, la Junta de Apelación para asuntos de Refugiados rechazó la apelación. Por mayoría, la Junta concluyó que sería difícil registrar a las niñas en el sistema Hukou, lo cual limitaría su acceso a ayuda médica, educación y servicios sociales. Aun cuando la Junta de Apelación de los Refugiados reconoció que esto podría parecer injusto en un contexto danés, dictaminó que no era suficientemente serio para considerarse persecución. Dado que no hay más posibilidades para apelar una decisión negativa de la Junta de Apelación para asuntos de Refugiados en Dinamarca, la demandante presentó una petición al Comité de los Derechos del Niño.
Conclusiones del Comité
El Comité declara que las quejas relativas a violaciones del artículo 2 de la CDN (la prohibición de discriminación) y el artículo 7 de la CDN (el derecho al registro de nacimiento) son inadmisibles. Procede a examinar el fondo con las denuncias relativas a los artículos 3(1), 6 y 8 de la CDN. El Comité se refiere a su Observación general N.º 6, en la que señaló que los Estados no trasladarán a un niño, niña o adolescente a un país en el que haya motivos racionales para pensar que existe peligro real de daño irreparable para este. La determinación del riesgo real de daño irreparable debe efectuarse teniendo en cuenta la edad y con perspectiva de género (Observación general N.º 6, párrafo 26). Cuando existen dudas razonables de que el país receptor no puede proteger al niño, el Comité sostiene que, siguiendo el principio de precaución, el Estado anfitrión debe abstenerse de expulsar a la niña o el niño (véase I.A.M. c. Dinamarca, párrafo 11.8 y el Comentario de Sloth-Nielsen I.A.M. c. Dinamarca).
En la aplicación de este marco legal, el Comité considera que la demandante y el Estado demandado comparten la carga probatoria. El Comité sostiene que Dinamarca no verificó cuidadosamente si las actas de nacimiento danesas serían suficientes para el trámite en el registro chino Hukou y qué otros procedimientos estarían abiertos a la demandante y sus hijos para garantizar el acceso efectivo a los derechos de los niños a la educación y atención médica. Por consiguiente, el Comité concluye que Dinamarca no tomó debidamente en consideración el interés superior de la niñez (artículo 3(1) CDN) al evaluar el riesgo de que los niños no pudieran ser registrados en el sistema Hukou.
Fundamentalmente, el Comité observa que el registro Hukou es necesario para acceder a la atención médica, la educación y los servicios sociales, y que es el único medio para probar la identidad en China. Se refiere a un informe de la Junta de Inmigración y Refugiados de Canadá en el que se señalaba que un acta de nacimiento no puede certificar la identidad legal o nacionalidad, y que un Hukou es el único documento que se puede usar para certificar la inscripción del nacimiento en China. Además, el Comité se refiere a un informe del Ministerio de Interior del Reino Unido, en el que se informa que a muchos niños de progenitores solteros o no casados se les denegó el registro Hukou. El Comité afirma que los menores nacidos en familias de progenitores que no están casados enfrentan numerosas dificultades para obtener el registro Hukou. Con base en esto, el Comité concluye que la expulsión de las niñas constituiría una violación de su derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo con arreglo al artículo 6 de la CDN y su derecho a preservar su identidad con arreglo al artículo 8 de la CDN. El Comité afirma que el Estado parte tiene la obligación de abstenerse de expulsar a la demandante y sus hijas a China.
Comentario
Evaluación del principio de no devolución para niñas, niños y adolescentes
En su comunicación anterior sobre denuncias individuales, el Comité estableció una prueba del principio de no devolución que difiere de las normas utilizadas por otros tribunales de derechos humanos de la ONU. A efectos de esta reseña de caso, se hace una comparación entre el enfoque del Comité de Derechos del Niño y el del Comité contra la Tortura (Comité CAT) y el Comité de Derechos Humanos (CDH). El artículo 3 de la Convención contra la Tortura (CAT) exige razones fundadas para creer que el autor está en peligro de ser sometido a tortura tras su expulsión (véase Comité contra la Tortura, General Comment No. 1, Implementation of Article 3 of the Convention in the Context of Article 22 (Refoulement and Communications), párrafos 6-7). El Comité CAT estableció que debe existir un riesgo personal y previsible. La existencia de un patrón de violaciones graves, flagrantes o masivas de los derechos humanos no constituye por sí sola razón suficiente para suponer un riesgo personal (véase, por ejemplo, Comité contra la Tortura, 15 de diciembre de 2015, Comunicación N.º 613/2014, F.B. c. Países Bajos, párrafo 8.3). Para determinar una violación de la prohibición de la devolución de extranjeros en virtud del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, debe existir un riesgo real de provocar un daño irreparable (véase Comité de Derechos Humanos, Observación general N.º 31, párrafo 12). El CDH indicó que el riesgo debe ser personal y que hay un umbral muy alto para proporcionar razones fundadas para establecer un riesgo real. Afirmó que, por lo general, corresponde al Estado parte examinar los hechos y las pruebas sobre la existencia de un riesgo real, a menos que la evaluación fuera arbitraria o constituyera un error manifiesto o denegación de justicia (véase, por ejemplo, Comité de Derechos Humanos, 16 de julio de 2015, Comunicación N.º 2393/2014, K. c. Dinamarca, párrafo 7.3-7.4).
El razonamiento del Comité en la Observación general N.º 6 es bastante similar al de la evaluación utilizada por el Comité CAT y el CDH. En caso de haber razones fundadas para creer que existe un riesgo real de provocar daño irreparable para el menor, se determina el incumplimiento de los artículos 6 o 37(a) de la CDN, lo cual incluye el principio de no devolución. La evaluación del riesgo de dichas violaciones graves debe efectuarse teniendo en cuenta la edad y perspectiva de género, y tomando asimismo en consideración las consecuencias particularmente graves para las niñas y los niños del suministro insuficiente de alimentos o servicios médicos. El acceso a la atención médica está en juego en el presente caso. En sus comunicaciones en casos individuales, el Comité va un paso más allá y agrega requisitos adicionales para los Estados partes. Ahora afirmó en ambos puntos de vista en casos individuales relativos al principio de no devolución que la evaluación del riesgo real de provocar un daño irreparable debe efectuarse siguiendo el principio de precaución y que los Estados partes deben abstenerse de la expulsión cuando existan dudas razonables de que el país receptor no protegerá a la niña o el niño (véanse las opiniones antes mencionadas I.A.M. c. Dinamarca y el análisis de Julia Sloth-Nielsen y los presentes autores).
El principio de precaución y el uso de dudas razonables no son habituales en la legislación de asilo. La evaluación del riesgo de que una persona sufra malos tratos tras la deportación es la esencia de la prohibición de la devolución de extranjeros. El principio precautorio se usa más en el derecho ambiental internacional y hace énfasis en una necesidad de precaución cuando se pueden producir cambios en el medio ambiente (véase, por ejemplo, E. Hey, The Precautionary Concept in Environmental Policy and Law: Institutionalizing Caution, Georgetown International Environmental Law Review, 4, 1992, p. 305). El uso del principio de precaución en la legislación en materia de asilo es innovador. El Comité hace uso de este concepto junto con la consideración de las dudas razonables. Esto hace que el umbral de no devolución para niñas, niños y adolescentes sea más bajo que para los adultos. Desde la perspectiva de los objetivos de la CDN, esto tiene sentido. Sin embargo, la CDN no proporciona más orientación sobre el uso del principio de precaución y el beneficio de la duda. Esto dificulta para los Estados partes y para los demandantes individuales por igual la evaluación de las implicaciones de estos conceptos en casos concretos.
En la aplicación de la prohibición de devolución de extranjeros, el concepto de duda se usa para determinar en qué parte recae la carga probatoria. En Saadi c. Italia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que si el demandante aporta pruebas capaces de demostrar que hay razones fundadas para creer que se sometería a un trato contrario al artículo 3 del TEDH tras su expulsión, el Estado debe disipar cualquier duda al respecto. El Comité parece usar el concepto de “duda razonable” de manera similar. En función del principio de precaución, tal como lo usa el Comité, corresponde al Estado anfitrión abstenerse de expulsar a una niña, niño o adolescente si existen dudas razonables sobre si el país de destino puede protegerles contra un daño irreparable. ¿Con esta formulación exige el Comité a los estados que disipen cualquier duda de que una niña, niño o adolescente sufrirá daños irreparables a su regreso? Sería útil tener más orientación sobre estos conceptos por parte del Comité.
Violación procesal del artículo 3(1) de la CDN
En China, la inscripción de nacimiento está estrechamente relacionada con la realización de los derechos sociales y económicos de los niños. Esto incluye el derecho a la educación, la atención médica y a la asistencia social. Los hijos de madres solteras que no pueden registrarse en el sistema Hukou son invisibles en la sociedad china, ya que no cuentan con identidad social. En el presente caso, no queda claro si el registro de Hukou es aún posible y, de ser así, cuánto tiempo tomará. Con respecto al derecho a la educación, China tiene una serie de leyes y normas administrativas destinadas a brindar una educación obligatoria de 9 años para todos los niños en edad escolar sin ningún tipo de discriminación. No obstante, sin el registro Hukou, apenas si es posible inscribirse en una escuela. Además, los niños que no están registrados quedan excluidos de la educación superior y las oportunidades de desarrollo. Del mismo modo, dichos niños se toparán con obstáculos para recibir vacunas y acceder a la atención sanitaria básica, lo que puede ser mortal, sobre todo durante la pandemia de COVID-19. También quedan excluidos de las políticas de apoyo y protección social nacional por no estar registrados.
Con respecto al registro Hukou de los niños del presente caso, el Comité recordó que la carga probatoria no recae únicamente en el autor de la comunicación, sobre todo si se tiene en cuenta que el autor y el Estado parte no siempre tienen acceso equitativo a las pruebas y que, con frecuencia, solo el Estado parte tiene acceso a la información relevante (párrafo 8.6). No queda claro hasta qué punto el registro Hukou sea aún posible sobre la base de las actas de nacimiento danesas y cuánto tiempo tomará. Por lo tanto, el Comité concluye que el Estado parte no consideró debidamente el interés superior de la niñez al evaluar el supuesto riesgo que correrían los hijos de la autora si no se les inscribía en el registro familiar Hukou en caso de ser expulsadas a China, y que tampoco adoptó medidas de salvaguarda apropiadas para garantizar el bienestar de las niñas a su regreso, en incumplimiento del artículo 3(1) de la Convención (párrafo 8.8).
El artículo 3(1) de la CDN sobre el interés superior de la niñez es uno de los cuatro principios rectores de la CDN. En 2013, el Comité publicó la Observación general N.º 14 sobre el derecho de la niñez a que su interés superior sea una consideración primordial. Se trata de una Observación general importante porque las autoridades y los jueces de inmigración nacionales consideran este principio más bien vago y difícil de poner en práctica. Según la Observación general, el interés superior de la niñez es un concepto triple. En primer lugar, se trata de un derecho sustantivo. En segundo lugar, funciona como principio legal fundamental e interpretativo. Y, en tercer lugar, ofrece una norma de procedimiento. En la presente comunicación, el artículo 3(1) de la CDN no está relacionado con uno de los otros derechos de la CDN. En relación con la posibilidad de que los niños se registren en el sistema Hukou, el artículo 3(1) de la CDN se podría haber leído junto con el derecho a la educación (artículo 28), la asistencia sanitaria (artículo 24) y la protección social (artículo 26). En otras decisiones del Comité, sí vemos esta relación entre el artículo 3(1) y (uno de) los otros derechos de la Convención (véase CDN, 5 de noviembre de 2018, Comunicación N.º 12/2017, Y.B. y N.S. c. Bélgica, párrafo 8.9). En la presente comunicación, no se establece la relación con disposiciones sustantivas, lo que posiciona el artículo 3(1) de la CDN como un derecho procesal. La legitimación para no establecer ninguna relación con otros derechos pertinentes de la CDN podría ser que el Comité considera que el interés superior de la niñez tiene solo una implicación procesal para evaluar el riesgo real de provocar un daño irreparable. Si esa lectura es correcta, el Comité podría haber sido más explícito y proporcionar claridad sobre las obligaciones del Estado para tener en cuenta el interés superior de la niñez en su evaluación de la prohibición de devolución de extranjeros. En nuestra opinión, establecer una relación entre el artículo 3(1) de la CDN y las disposiciones sustantivas estaría en consonancia con el artículo 3(1) como principio rector subyacente a la CDN y habría dejado en claro que la prohibición de la devolución está consagrada en las disposiciones sustantivas de la Convención.
Violaciones sustantivas de los artículos 6 y 8 de la CDN
Las consecuencias de la falta de un registro Hukou están determinadas por la CDN sobre la base de los informes del Ministerio de Interior y la Junta de Inmigración y Refugiados del Canadá. Además, el Comité se refiere a sus propias Observaciones finales sobre China. Estos informes señalan que los niños o niñas nacidos en familias de padres que no están casados enfrentan numerosas dificultades para obtener el registro Hukou. Con base en esto, el Comité concluye que la expulsión de las niñas constituiría una violación de su derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo con arreglo al artículo 6 de la CDN y su derecho a preservar su identidad con arreglo al artículo 8 de la CDN. El Comité no aclara más cómo se ven afectados estos derechos sustantivos y si se aplica un nivel mínimo de gravedad al evaluar si estos derechos habrían sido violados. Aunque el Comité está limitado en sus dictámenes sobre las denuncias de la autora, podría haber establecido una relación entre el artículo 3(1) de la CDN y las razones sustantivas en la comunicación de la autora, como se mencionó anteriormente. En la sección 8.3, el Comité se refiere a la Observación general N.º 6 y menciona que el principio de no devolución está relacionado con los artículos 6 y 37(a) de la CDN. Esta referencia ofrece la posibilidad de explicar con más detalle el riesgo real de provocar daño irreparable para los niños en el caso concreto. ¿Qué aspecto del artículo 6 estaba en juego? ¿Vida o desarrollo, o ambos? ¿Y qué papel desempeña el derecho a la identidad del artículo 8? Para comprender de dónde se deriva la prohibición de la devolución, es importante saber exactamente cuáles de las disposiciones de la CDN tiene en cuenta el Comité. En nuestra opinión, no todas las posibles interferencias con los derechos en virtud de los artículos 6 y 8 de la CDN se pueden considerar suficientemente graves para constituir un riesgo real de provocar daño irreparable. Además, al discutir las obligaciones que Dinamarca tiene en el contexto de la no devolución, el Comité determina implícitamente que el acceso al sistema chino Hukou es incompatible con la CDN. Brindar más claridad en la evaluación del cumplimiento de las disposiciones establecidas habría sido provechoso tanto para la evaluación de futuras peticiones de asilo como para el desarrollo de los derechos de los niños en el contexto de las prácticas internas de China relativas al registro Hukou.
Comprendemos las conclusiones del Comité desde una perspectiva de los derechos de la niñez, pero creemos que en aras del desarrollo de la jurisprudencia del principio de no devolución del Comité, se debería prestar más atención a la explicación y justificación de los argumentos.